试论我国公司法如何提高对小股东的保护

覃红

第2卷，第1期

一、问题的提出

现代股份公司是一个包含多方利益的统一体。平衡各种利益主体的利益使公司得以 健康发展是现代公司法的一大目标。在大股东和小股东这一对矛盾统一体中，现代 公司法一方面要求贯彻“少数服从多数”的资本民主原则，使大股东拥有公司事务 之决策权；另一方面，又要求实行“多数不得欺诈少数”之民主原则，以防大股东 滥用资本多数决原则侵害小股东的合法权益。事实上，自英国1843年Foss v. Harbottle一 案原则确立之日起一百多年来，无论是英美法系国家还是大陆法系国家的公司法都 致力于给小股东以特别保护，并对保护小股东合法权益法律制度的完善作出了重大 贡献。在我国，尽管股份公司的出现和公司法的制定是近十多年来的事，但随著改 革的深入和股份经济的普遍发展，如何对公司小股东合法权益加以特别保护，也是 当前理论界和法律实务中亟需解决的问题，本文在立足现行公司法的基础上对此作 些探讨，并提出对少数股东权保护之公司法重构的一些粗略想法，以期能起到抛砖 引玉之效。

二、保护小股东权益的法理依据及现实依据

(一) 小股东的概念及其构成

公司股东作为公司的出资人按其所投入公司的股份享有股东权。股东依据所持有的 股份的多少，可划分为大股东和小股东。大股东是指持有公司股份数额较多的股东， 他们一般对公司决策具有实质性影响；小股东则是指持有公司股份数额较少的股东， 他们对公司的决策不具有实质性的影响。就我国而言，小股东主要是指个人股（包 括内资股中的社会公众个人股即A股个人股东、内部职工股和境内上市外资股即B股 的个人股东）和在深沪证券交易所流通的社会公众法人股。这是由我国上市公司的 股权结构所决定的：国有股(包括国家股和法人股)在上市公司的股权结构中占据绝 对控股地位，当然位取大股东地位。而可在证券交易所流通的A股以及其它一些个人 股股东，由于在整个个股本结构中所占比例较小，处于小股东的地位。

(二) 保护小股东的法理依据

首先，保护股东权是确立现代公司制度的根本所在。现代公司的作用基本有二：一 是股东承担有限责任的“面纱”。法律之所以赋予公司独立的法人资格，使其具有 独立的权利能力、行为能力和责任能力，目的在于使公司的出资人或股东可利用这 一“面纱”，将个人财产作量的分割投入到公司中并以该投入的财产承担有限责任， 从而起到减少投资风险，刺激投资的作用。二是股东谋求利益的法律工具。公司作 为股东投资经营某项事业时得以利用的法律形式，其有限责任性使投资人能免除后 顾之忧，大胆经营以追求最大的利益。可见，现代公司作为为投资人专设的使其在 有限的风险下谋求最大利益的法律工具，归根到底，是为股东服务的，保护股东权 益是现代公司法的重要宗旨。

尽管现代公司尤其股份公司已成为包括股东、公司、公司经营管理人员、债权人和 社会公众等多方利益的立体结构体，对股东利益的保护也往往受此利益结构的制约， 但股东作为公司所有人的地位并没有因之改变，现代公司的上述基本价值功能也没 有改变，对股东包括少数股东的保护仍是现代公司立法的主要宗旨。我国公司法第 一条也将保护股东合法权益作为其立法宗旨明确加以规定。其次，保护少数股东是 股东平等原则的必然要求。如果说保护股东利益包括小股东利益是确立公司制度应 有之义，那么强调股东平等则是现代公司法倡导保护少数股东的特殊的理论基础。 股东平等是民法上的公平和诚实信用原则在公司法中的具体化。所谓股东平等，包 括形式上的平等和实质上的平等。形式上的平等又称股份平等，其核心是股东的一 股一表决权原则和由此必然引申出来的资本多数决原则。形式上平等有著其内生的 缺陷性：因为在股份公司中，不仅存在著股东利益与公司利益、债权人利益的对立， 而且在股东内部也存在著相互间利益的冲突，如大股东与小股东、普通股东与优先 股东之间的利益冲突等等。此时如果仅以股份平等原则来调节，势必导致大股东为 己之利滥用资本多数决原则，损害少数股东的利益，形成事实上的不平等，显然这 是有违法律之公平、正义理念的。所以，现代国家之公司立法多主张实质意义上的 股东平等，即在坚持资本多数决原则的同时又对其加以合理的限制，强调多数派股 东在行使资本多数决原则时负有对公司和少数派股东诚实信用的义务，防止大股东 对资本多数决的滥用，以保护少数股东的利益，其目的在于使大、小股东间的利益 得以平衡，以期形成实质上的平等。可见，实质意义上的股权平等理念，是现代公 司法强调对少数股东予以特别保护的主要法理基础。

(三) 对小股东予以特别保护的现实依据

在我国，保护小股东合法权益尤有其重要性和现实迫切性。据来自深、沪两市的证 券市场报导，上市公司的大股东或内部控制人利用其在公司中的控制地位或对公司 的影响力通过关联交易损害上市公司及中小股东利益的事情屡屡发生。它突出表现 在三个方面：一是大股东大量挪用占用（往往以借款的名义）上市公司资金，即所 谓资金占用问题；二是大股东让上市公司为其巨额债务作担保；三是大股东通过高 价出售劣质资产等形式将上市公司利润直接转走。其中又以资金占用最为普遍。从 总体上来看，据有关资料统计，1999年上市公司关联方占用上市公司的资金达到了 1079个亿，平均每家上市公司的资金被占用1个多亿；至2000年时尽管在证监会严格 监管下，资金占用有所下降，但被占用的资金仍有636个亿，平均每家被占用5000万 左右。而从个案来看，典型的有三九医药。三九医药于2000年3月9日上市，实际募 集资金16.7亿元。而截至2001年5月31日，三九医药大股东三九集团（直接和间接持 有上市公司三九医药73.39%的股份）及关联方占用上市公司资金超过25亿元，是公 司募集资金的150%，占公司净资产的96%，严重地侵占了广大中小投资者的利益，直 接威胁到上市公司的资产安全。而且，据该公司2000年年报显示，公司还将一笔高 达11.4亿元的存款，存在关联单位深圳金融租赁有限公司。此外典型的例子还有:ST猴 王上市后与其大股东猴王集团资产、业务和人员不分，大股东通过各种手段和各种 名目肆意侵占股份公司的财产与资金达十几个亿，几乎把股份公司彻底掏空；珠海 恒通和通辽艾史迪集团先后分别以资产重组的名义进入上市公司棱光实业和四砂股 份以后，利用自己的控股地位把自己下属子公司或不良资产高价转让给上市公司套 取巨额现金，又让上市公司为自身巨额债务提供担保，最终把上市公司拖垮或使上 市公司陷入ST困境；河南上市公司春都的大股东春都集团把上市公司募集的资金挪 用还债，严重损害了春都的发展并使之陷入困境。 类似案例枚不胜举，触目惊心。 上述大股东利用持股优势，通过股东大会决议或以其它方式侵害小股东权益屡见不 鲜。之所以会如此，究其原因，不外乎有以下四种因素：

(1)首先是资本多数决原则的内生缺陷性所致。尽管“一股一票”表决权与“一人一 票”表决权相比，更能体现股份公司的资合性特点的资本的民主，从而更具有科学 性和平等性，但应该看到由一股一票表决权必然伸出来的资本多数决原则有著其本 身难以克服的缺陷性：其一，资本多数决在使大股东意志上升为公司意志的同时， 却使小股东的意志对公司之决策变得毫无意义，使股东大会流于形式化，从而出现 小股东意志与其财产权益相分离的状态，这在一定程度上破坏了股东之间实质上的 平等关系。而对于一个公司来说，只有实现股东之间实质上的平等，才能保证公司 的经营决策符合全体股东的整体利益和公司自身的利益，进而保护大众投资者的投 资热情。

(2)其二，资本多数决存在著被滥用的危险。由于大股东在公司决策中处于支配地位， 因而当其利益与小股东或公司利益发生冲突时，往往会不惜牺牲小股东和公司的利 益而为个人目的不正当地行使表决权，即资本多数决之滥用。其结果是不仅损害了 小股东和公司的利益，而且还会因其违背了现代公司所承担的社会义务而使社会经 济秩序受损。可见资本多数决原则是大股东侵害小股东得以发生的内生性原因。正 是基于此，发达国家之公司法规定了许多限制资本多数决原则滥用的措施，旨在保 护中小股东的权益，以维持社会之公平和正义。

(3)其次是我国上市公司股权结构不合理所致。前述已谈及我国上市公司股权结构具 有复杂性，不仅如此，我国上市公司股权结构还具有集中性特点。一方面，公有股 包括国家股和法人股在股权结构中占据绝对控股地位，如根据《证券市场信息》1998年 第11期公布的数据，截止1997年底，我国上市公司股权结构中国家股占55．4%，法 人股占8．76%，两者相加占64．5%。而流通股（A股）仅占19．65%。另一方面，股 权还向单个股东集中。如1996年530家上市公司中，最大股东平均持股43．9%，只有 45家的最大股东持股在20%以下，而有203家公司的最大股东持股超过50%，实现了单 个股东的绝对控股。在最大股东中，有284家公司是国家股股东占53．6%，其中由国 家股股东绝对控股的公司有129家，占同期上市公司总数的24．3%。由于在我国国家 公有股不具有自由流动性，投资者无法通过股票市场来变更上市公司的控制权，这 就使大股东更加无视中小股东权益的存在而滥用资本多数决原则。

(4)最后是我国现行法律的不完善所致。尽管我国的公司法和证券法在一定程度上规 定了旨在保护股东包括小股东的措施，但与发达国家相比，仍存在著较大的差距， 如为保护小股东特设的累积投票权、股东代表诉讼权等在我国法律均找不到明确依 据，这无疑给大股东滥用资本多数决大开了方便之门。再次是我国法律意识和法制 水平相对较低所致。由于法律意识水平不高和法制水平低下，一方面，广大中小股 东缺乏运用法律武器来维护自己权益的主动性和积极性；另一方面，执法者也不会 本著“有权利就有诉权、有义务就有责任”的法律理念来处理现实中普遍存在的大 股东侵害小股东的案件，而往往是以法律无明确之规定或其实理由诸如条件不成熟 等将小股东诉大股东之案件在法院受理大门之外。上述两方面尤其是后者在很大程 度上助长了大股东滥用资本多数决侵害小股东权益之风。

上述原因的存在，使得在我国小股东权益受到侵害现象更为普遍，如果不及时加以 补救，势必对我国的资本市场带来不利的影响。俗语说得好：哀莫大于心死。如果 再任由大股东任意滥用资本多数决损害小股东的利益下去，最终会使中小股东对股 市丧失信心，从而引起整个股市的崩溃，这既不利于国企现代化也不利于国民经济 的稳定健康发展。因此在我国保护小股东的利益尤有其重要性和现实迫切性。当然， 保护小股东合法权益是一项宏大的系统工程，不可能一蹴而就。目前当务之急是要 在公司法上明确赋予小股东一定的权利，以在大股东滥用资本多数决原则之时得通 过法律予以救济。这样做也符合大陆法系国家法律有规定才成为权利之法律传统。

三、 我国公司法保护小股东权之法律重构

股东利益之保护，从法律上看，便是对股东权的保护。所以对股东权尤其是一些专 为保护小股东权益而设置的股东权是提高我国公司法对小股东保护的核心内容。同 时，还应看到，股东权作为一种民事权利，必然伴随著一定的救济，否则就不为完 整的权利。正是基于此，本文在论述有关对小股东保护之法律重构时，主张在内部 以股东权平等原则为统率，以具体的股东权为核心（本文为论述方便，分别从自益 权和共益权两方面加以阐述），同时在外部还辅之以一定诉权为救济，换言之，对 小股东的保护是内外统一的系统，它应以现行公司法的有关规定为基础，并著重对 以下方面加以补充和完善：

（一）股东平等原则。我国公司法中有不少体现股东平等原则的规定，如同股同权 和同股同利（第130条）、一股一表决权（第106条）、按股份分配剩余财产（第195条） 等，但在法律条文中并没有明确规定股东平等原则。尽管我国民法通则中规定有平 等原则，但鉴于股东平等原则在保护小股东方面的特殊意义，我国公司法应在总则 中予以明确规定。

（二）对小股东的自益权保护。股东的自益权指股东以从公司获得经济利益为目的 的权利。我国公司法第4条将之概括为资产受益权，具体到法条中则主要有新股认购 权（第138条第4项）、股份转让权（第143条）、股利分配请求权（第177条第四款）、 剩余财产分配请求权（第195条第3款）等。从保护小股东利益出发，在上述规定的 基础上，有必要进一步予以补充和完善，主要包括：

1、股份自由转让权。股东的有限责任可降低股东投资的风险，但却不能转移风险， 因为公司股东在公司存续期间是不能收回投资的。股份的自由转让弥补了这一不足， 它给股东提供了一条途径：在其投资利益难以实现或对公司失去信心时，可以转让 其股份，从而达到收回投资和降低风险之目的。所以，有学者认为股份的自由转让 如同有限责任一样也是构成了现代公司制度的一大基石。正是基于此，各国公司法 都将其作为股东的最基本权利对待，甚至在美国它被认为是天经地义地连公司法都 不必规定的股东基本权利。对于小股东而言，此项权利尤为重要，因为在所有权与 经营权分离的股份公司中，由于大股东往往控制著公司的营运和管理，小股东的参 与经营管理权实际上已被剥夺，“用脚投票”成为他们唯一的也是无耐的选择。

我国公司法第四章专列“股份的转让”一节对股份转让作了规定。不过基于对小股 东的保护，还应作出以下修正或完善。首先，从公司法第146条关于转让场所的规定 看，它不利于对小股东的保护。因为它规定股东转让股份必须在依法设立的证券交 易所进行，也就说禁止股份场外交易。而在目前我国证券交易市场集中于少数几个 城市的情况下，让公司股票尤其是非上市股份公司的股票都在此有限的几个场所进 行交易，显然是有碍股份流通的。反观其它国家之立法，通常允许证券场外交易， 使股东的股份自由转让权更有保障，从而更利于对小股东合法权益的保护。基于此， 取消上述股份转让场所的限制乃为明知之举。其次，有必要对控股股份转让予以一 定的制约。股权是股东对公司实施有效控制的法律基础。控股股份的转让，往往会 伴随著公司控制权的易手，从而对公司及少数股东的利益也会产生巨大影响。为避 免公司及少数股东利益因之而受损，对控股股份的转让作出一定的限制是必要的。 在美国，这种限制主要体现在三个方面：一是使控股股东对公司和少数股东负有受 托义务, 要求控股股东对买方做合理的调查。二是对控股股东出卖控股股份所获得 的溢价收入给予一定限制，在某些严重有损公司及少数股东利益的场合，法院可将 控股溢价判归公司及少数股东所有。三是限制新的控股股东对公司控制权的自动取 得。从我国现实来看，随著公司并购的开展和日渐形成潮流，控股股份转让已成为 普遍的事。尽管我国证券法对上市公司收购规定有强制要约制度，对目标公司的小 股东给予了一定的保护，但应该看到，在我国，上市公司毕竟是少数，从保护广大 的非上市公司的小股东利益出发，对控股股份转让作出一定限制也是很有必要的。

2、优先认股权及其让渡。所谓优先认股权，是指当公司发行新股票时，公司的现有 股东有优先根据其持有股票在已发行股票中所占的比例购买相应比例新股的权利。 优先认股权的法理依据，在美国通说有二：一是维持股东的比例性利益所需。因为 在发行新股时，原有股东的就表决、净资产和净盈余等所享有的比例性利益可能会 受损。二是经营者的诚信义务。即董事在决定发行新股时，不得滥用其分配权，损 害股东的利益，包括股东的比例性利益。其立法体例，在美国，有“选择得权法” （opt-in）和“选择弃权法”(opt-out)之分。前者是指公司法不主动给予股东优先 认股权，而由公司选择是否给予，如果公司选择给股东优先认股权，则必须在注册 证书中予以明确说明股东享有此种权利。后者则是公司法主动给予股东优先认股权， 如果公司选择不给予股东优先认股权，则必须在注册证书中予以明确说明股东没有 此种权利。优先认股权的效力在于：一是股东可据以认购新股；二是股东得将其认 购新股的优先权予以转让他人。之所以强调优先股权的可让渡性，在于更全面地保 护小股东利益之需。因为，从理论上说，优先认股权可维持原股东的比例性利益， 但在实际上，行使优先股权是需要一定的财力的，所发行的新股价格越高，小股东 为维持其比例性利益所需的成本也越高，这就给实力雄厚的的大股东得以通过大量 发行高价新股的方式将财力有限的小股东的比例性利益予以稀释之机会，此时若仅 承认原股东有优先认股权而不能让渡，显然不足以保护小股东的利益，而承认优先 认股权的可让渡性会使上述情况有所改观，因为它赋予了在股东不愿或基于财力不 能直接认购新股的情况下，得将其优先认股权转让于第三人以取得相应对价的权利， 从而使股东的经济利益得到一定的补偿。

综观各国立法，允许优先认股权为多数国家之通行做法。我国公司法第33条也明确 肯定了有限责任公司的股东有优先认缴公司新增资本的权利，但对股份公司，则未 予以明确。从我国现实看，股东的新股认购权未得到应有的重视，使侵害广大中、 小股东利益的行为时有发生，甚至作为大股东的国家股也在劫难逃，因此完善我国 的新股认购制度势在必行。首先，从立法体例上，可采纳类似“选择弃权法”的立 法体例，即法律明确规定股东有按持股比例优先认购新股之权利，非经章程或股东 会特别决议不得予以剥夺，同时，还应严格限定章程或股东会决议排除的法定程序。 其次，要明确优先认购权行使的程序, 包括公司向原股东的通知，股东择权或弃权 的期限、新股认购的程序等。再次，要特别明确股东优先认股权的可让渡性。

3、股份买取请求权。是指公司股东大会通过某些重大决议如有关公司控制权的转让、 公司增资或减资、公司合并或分离、公司组织形式变更以及公司宗旨变更等，以致 会实质性地改变、限制甚至取消部份股东的权利或增加股东的义务时，赋予持反对 意见的少数股份股东请求公司以合理的价格买回其所持股份的权利。我国公司法无 此方面的规定，从保护小股东利益出发，应赋予股东股份买取请求权。

（三）少数股东权的共益权保护。股东的共益权是指股东以参与公司的经营为目的 的权利，我国公司法第4条将之高度概括为重大决策和选择管理者的权利。此外还从 其他各章作了一些具体规定，如股东大会出席权及表决权（第106条）；公司章程、 股东大会会议记录和财务会计报告查阅权（第110条）；建议权和质询权（第110条） 等。从保护少数股东出发，在上规定基础上还需进一步补充和加以完善的有：

1、投票权。投票权是股东所享有的最基本的权利之一。其作用有二：一是选举公司 的董事、监事人员；二是对公司经营管理的重大决策问题投票表决。在我国，完善 股东的投票权，主要有如下方面：

（1）累积投票权。是指股东大会选举董事、监事时股东所享有的一种投票权。它是 为弥补直接投票权缺陷而设计的一种旨在保护中、小股东利益的股东权。所谓直接 投票，是指股东依一股一票表决权所得的投票权平均地投给自己提名的候选人。如 假设某公司候选的董事席位为3个，股东甲持有20股该公司股票，则甲为自己提名三 位候选人，并为自己的候选人每位均投20票。采用此种方法，意味著如果股东所持 有的股份不足半数，就可能连一个董事席位都得不到，从而董事会就可能成为持有 过半数股份的股东的“一言堂,斦庀匀徊焕诙孕」啥谋；ぁ６捎美刍镀保? 股东每拥有一股份，便获得与候选的董事、监事职位总数相同的投票权，从而股东 可以依自己所持有的股份数与候选职位总数的乘积所获得的累积投票权，在候选人 数范围内决定自己提名的候选人数并予以投票。以上述假设为例，股东甲甲可累积 的投票权为60票，甲可以只为自己提名一位候选人，并将累积的60票全投给该候选 人。此时若另有股东乙，持有50股该公司股票，则其所累积的投票权为150票，如果 其想控制董事会，往往就会为自己提出三位候选人并将累积投票投给他们，则每一 候选人的票为50票，依得票多数者□出规则，则乙只能获得两个席位，而甲也可获 得一个席位。可见实行累积投票对小股东是非常有利的，它可使公司董事会中有小 股东的代言人，从而对董事会多元化，发扬公司内部民主有著重要意义。从美国各 州的公司立法看，对累积投票权有“选择得权法”和“选择弃权法”两种立法体例。 我国公司法对此危d未作出规定，诚属立法一大空缺，从保护小股东的基本理念出发， 我国公司法应明确赋予股东以累积投票权，在立法体例上应采用法定主义，即公司 法明文予以规定股东享有此项权利，并不允许以公司章程或股东大会决议排除。因 为由于公司章程的制定或股东大会决议往往被大股东操纵，如果允许以之排除，无 异于将小股东的累积投票权任由大股东摆布，其后果不言自明。此外，鉴于累积投 票中，候选人人数愈多，小股东能选出自己的候选人的可能性越大，而在我国又实 行董事会和监事会并列的二元制，故公司法也有必要作出董事、监事一同选举的规 定。以使累积投票权真正发挥实效。

（2）对利害关系股东投票权的限制。是指当某一股东与股东大会讨论的决议有特别 的利害关系时，该股东或其代理人不得行使其表决权。该项制度是旨在保护公司和 小股东利益的一种事前措施，尽管公司法也可以通过股东诉权来更正大股东资本多 数决的滥用，但诉权毕竟是一种事后补救手段，且有不经济和效率低等特点，所以 对利害关系股东的投票权加以限制是很有必要的。在这方面，我国证监会发布的 《上市公司章程指引》作了尝试，它规定：公司的控股股东在行使表决权时，不得 作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。公司的关联股东在股东大会审议有关 关联交易事项时，不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效 表决总数。应该说上述规定对保护小股东是很有积极意义的，只不过它毕竟是一种 章程规定，其法律效力层级较低，由作为基本法的公司法作出规定并进一步加以系 统化更为合适。

（3）对投票权行使方式的完善。股东行使投票权的方式，主要有股东亲自行使、代 理行使、书面投票和投票权信托行使等几种。关于代理行使，在美国，典型的有投 票委托书方式。它是指公司及公司以外的人（含股东）将记载必要事项的空白授权 投票委托书交付股东，劝说股东选任自己或第三人代理行使其投票权的民事行为。 尽管投票委托书方式存在著一些缺陷并因之遭受一些人的批评，但从小股东的角度 看，虽然抛售股份也是小股东远离投资风险并能给予公司管理层以潜在压力的常用 手段，然而对那些注重公司长远利益而不愿意抛售股份的小股东来说，投票委托书 给了他们保护自己的机会，因为如果他们将投票权委托给公司以外的人，则公司现 任管理层便有被夺走经营权的风险，这样便会迫使公司管理层不得不关注小股东的 利益。所谓书面投票，是指不出席股东大会的股东在书面投票用纸上就股东大会决 议中的有关事项表明其赞成、反对或弃权意思，并在股东大会召开时将之提交公司 以产生表决权行使效果的一种投票方式。所谓投票权信托行使，是指一部分股东或 全体股东根据协议将其持有的享有投票权之股份转让给一个或多个商事主体，后者 为实现一定的合法目的而在协议约定或法定的期限内持有该股份并行使相应投票权 的一种信托。从我国公司法的规定来看，股东亲自行使和代理行使两种方式均可找 到法律依据。至于书面投票和投票权信托行使方式则没有规定。从保护小股东出发， 可以加以规定，但应加以严格规范，以防流于形式甚至违背保护小股东利益之初衷。

2、股东大会召集权。股东大会一般由董事会负责召集，但在董事会一般由多数派股 东操纵情况下，如果任由他们来行使股东大会尤其临时股东大会的权利，就难以避 免大股东利用之来决议对自己有利的事项。为维护少数股东和公司的利益，大多国 家公司法都赋予少数派股东的股东大会召集权。从我国公司法来看，仅规定了少数 股份股东的股东大会召集请求权（第104条第3项），而对在董事会拒绝召集时，少 数股份股东应享有的自行召集权未作规定，这样，少数派股的股东大会召集请求权 也就沦为一纸空文。对此，我国公司法应借鉴国外的公司法加以完善，即当公司董 事会不依法召集股东年会或不依持有公司股份10%以上的股东请求而召集临时股东大 会的，经过一定的时限，股东应有权自行召集股东大会或请求法院责令公司召开股 东年会。

3、文件查阅权。它是股东知情权的重要保障。是公司股东基于善意和合理目的对公 司的会计帐簿、会计记录等财务文件和股东大会、董事会、监事会会议记录、股东 名册以及其它重要文件进行查阅的权利。我国公司法第110条仅规定股东有权查阅公 司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对其它会计帐簿、会议记录及重要文 件则未提及。我国公司法应在第110条的基础上加以完善。

4、股东的提案权、质询权。股东提案权，是指股东可以向股东大会提出议题或议案 的权利。质询权，是指出席股东大会的股东为行使其股东权，而请求董事或监事会 就会议目的事项中的有关问题进行说明的权利。此二权对于促进公司民主，预防资 本多数决之滥用，保护少数股东的利益作用匪浅。而我国公司法第110条只是原则性 地规定了质询权和建议权，而建议权与严格的提案权显然不能比拟，出于对保护小 股东利益考虑，公司法应对上述股东权利加以细化和完善。

5、请求法院宣告股东大会决议无效或予以撤销权。股东大会的决议有拘束公司及其 机关的效力，故其本身应合法。如其本身不合法，就无从产生上述效力，此时即为 决议有瑕疵。公司法应对不合法的决议规定一定的救济手段，否则大股东便会肆无 忌惮地操纵股东大会作出非法决议而侵害小股东的合法权益。股东大会决议不合法 以有两种情况，一是内容的违法，即其所决议之事项违反法律或章程的规定，这种 决议一般被视为当然无效，任何股东均有权主张其无效；二是形式的违法，即股东 会的召集程序或决议方式违反法律或章程的规定，此种决议往往被视为可撤销的决 议，股东可在一定期间内诉诸法院要求予以撤销。可见，股东的这一权利在一定程 度上能防止大股东凭借其表决权的优势，通过股东大会以非法决议的方式侵害小股 东的合法权益。我国公司法并未赋予股东享有此项权利，有必要加以补充规定。

(三) 股东权的主要救济方式--股东的诉权

股东诉权是指股东得诉诸法院请求保护其作为股东享有的各项合法权益的权利。公 司法赋予股东的诉权主要有两种：一是直接诉讼（Direct Action）或个别诉讼（Individual Action）是指在股东在其依公司法或公司章程获得的权利受到损害时有向法院直接 提起诉讼的权利；二是派生诉讼（Derivative Action），大陆法系法称为代表诉讼 , 是指在公司无正当理由拒绝或怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时， 为了维护公司的利益，法律赋予具备法定资格的股东以自身名义代表公司对侵害人 提起诉讼并追究其法律责任的权利。

上述两种诉权是有区别的：首先，行使的目的不同。直接诉讼的目的纯粹是为了提 起诉讼的股东的个人利益，而派生诉讼则是为了公司的利益；其次，行使的方式不 同。在派生诉讼中，原告股东享有的是形式上的诉权，而实质上的诉权则归属于公 司也即是说□诉的利益归属于公司而非原告股东。但在直接诉讼中，原告股东既享 有形式上的诉权，又享有实质上的诉权。其三，行使的依据不同。直接诉讼是股东 基于股东权而当然享有的权利，即有权利必有救济，否则不为其权利。派生诉讼除 要求具有股东权外，还须具备公司法特别规定的条件和程序。尽管二者存在著上述 差异，但从本质上来看是一致的，都是专为保护股东权益而设。因为对公司利益的 每一损害，都会减损每一股东所持股份的价值，最终损害的是股东的利益，所以维 护公司利益也就是维护股东的利益。正是基如此，我们说股东代表诉讼和股东的直 接诉讼都是维护股东权的救济手段，尤其是股东的代表诉讼，它对小股东权的保护 尤有其重要的意义。因为我们知道，公司作为拟制的法人，只能通过其代表机关行 使权利承担义务，而公司的代表机关往往又为大股东所控制或操纵，从而公司拒绝 或怠于行使诉权实质上是大股东的意志行为，体现的是大股东的利益，即使在公司 利益为大股东损害之场合，公司（或其代表机关）也不会起诉大股东。此时蒙受损 失只不过是中小股东。而法律赋予股东以代表诉讼权便会使上述问题有所改观，中 小股东可据之对侵害人（包括大股东）提起代表诉讼，以使公司利益回复，进而维 护自身的利益。所以说股东代表诉讼对中小股东权益的保护有著极其重要的意义。

从我国公司法的有关规定来看，我国公司法第111条也专门规定了股东的诉权即： “股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权 向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但依本规定股东享有的 是直接诉权还是派生诉权抑或二者均有，法律没有进一步明确。不过根据法的一般 原理，“有权利就有诉权”，因而股东基于股东权而享有直接诉权是不言而喻的， 而且为方便人数众多的诉讼，简化诉讼程序、提高诉讼效率，我国民事诉讼法还专 门规定了集团诉讼和代表人诉讼制度。当然，为完善股东团体诉讼，成立一个由股 东组成的股东权益保护协会或投资者保护基金组织，使其主要职责是为权益受到损 害的投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，以及接受受害投资者委托 代表投资者提起诉讼，以克服单个投资者因诉讼成本较高而轻易放弃的现象，也不 失为较好的办法。但能否依据上述条文规定必然得出股东享有代表诉讼权的结论， 还有待法律的明确确认。遗憾的是我国公司法及相应司法解释都没有予以明确，致 使股东代表诉讼在我国找不到明确的法律依据，从而不利于对中小股东的保护。

纵观其它发达国家之公司立法，无不规定有股东代表诉讼制度，我国公司法应借鉴 各国立法而将之确立。不过从各国的规定来看，股东代表诉权并非基于股东权当然 取得，而往往还需满足法律规定的特别条件和程序，包括股东代表诉讼权的行使资 格，代表诉讼前置程序，诉讼费用的担保等。对于我国来说，公司法在对股东代表 诉讼加以规定时，既要借鉴发达国家的立法经验，又要考虑本国的实情，既要为股 东正当行使代表诉讼权扫除障碍，以保障小股东的利益，又要防止股东滥用代表诉 讼权，以确保公司的正常运转。这就要求公司法在设计股东代表诉讼的特别条件和 程序时的标准要适度。具体说来，主要有以下三个方面：

(1)规定股东行使代表诉讼权的资格。一是要求提起代表诉讼的股东必须是在其起诉 的不正当行为发生之时具有股东身份。至于该股东所享有的股份多寡，则在所不限。 也就是说，哪怕股东仅持有一股股份，只要符合其他条件，也可提起代表诉讼。虽 然说大陆法系国家要求股东须持有一定数额的股份，对防止股东“滥诉”有一定的 积极意义，但之所以不借鉴此种立法规定，是因为对于小股东来说，尽管股东代表 诉讼制度在一定程度上有利于保护他们的利益，但由于股东代表诉讼并不会给其带 来直接的利益，又由于股东需支付高额的律师费等费用，还由于原告股东往往为公 司经营的局外人，对公司的经营远不如公司董事、经理等清楚，因而他们在对公司 的经营不满时更是宁愿转让其股份也不愿意提起代表诉讼。在此各情形下，如果还 要求股东须持有一定股份，更不利于小股东积极主动地行使代表诉讼权。二是要求 股东必须出于善意，能够公正、充分地代表其他股东和公司的利益。至于如何认定 可参考美国的有关规定，即有下述三种情况一般不认为股东是出于善意并能够公正、 充分地代表其他股东和公司的利益：(a)原告股东提起代表诉讼，是为了谋取与自己 持股比例不成正比的私利或为了谋取其所在公司的竞争对手之利益；(b)股东曾参加、 批准或者默许所诉过错行为；(c)原告股东实施的其他使自身利益与其他众股东或公 司利益发生冲突的不正当行为。

(2)规定股东行使代表诉讼必须经历一定的前置程序。包括：首先是要坚持“竭尽公 司内部救济”原则，即原告股东必须在提起代表诉讼前首先请求公司机关采取救济 措施。这是因为公司是具有独立法人人格的组织体，股东代表公司诉讼亦就尊重公 司独立的法律地位，如果在股东的请求下，公司的代表机关能够公正、合理地解决 问题或者不法行为人如董事、经理等能够及时纠正其错误，股东也就不必再花费人 力、物力提起诉讼。再者，股东代表诉讼也并非全都都出于善意，因此对股东代表 诉讼设置一定的前置程序是很有必要的。其次是还应看到，由于公司的代表机关往 往被实施侵害行为的董事、经理控制或与他们密切相关，如果由公司机关来最后决 定是否起诉，显然对中小股东不利。所以必须对“竭尽公司内部救济”原则作进一 步的规定即：一是就公司机关对欲提起股东代表诉讼的股东请求的答复期限作出规 定。若未在规定的期限内予以答复，且又无正当理由的，股东有权向法院提起代表 诉讼。二是要求公司机关作出答复时要同时说明理由，并就公司机关答复的不同结 果进一步作出规定，即：在公司机关不同意股东代表起诉的场合，应赋予股东向法 院提起诉讼的权利，由法院审查公司机关的不同意决定是否符合法律规定和诚实信 用原则，进而确定其法律效力；在公司同意以自己名义起诉的场合，股东应尊重其 选择；在公司机关同意股东代表诉讼场合，股东当然可向法院起诉。

(3)建立诉讼费用担保制度。所谓诉讼费用担保制度，是指在原告股东代表诉讼时， 法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定金额的担保， 以便在原告败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。 诉讼费用担保固然对防止小股东滥用代表诉讼权从而预防“滥诉”有著积极的意义， 但笔者认为诉讼费用的担保金额不宜过高，最好是有一个灵活的幅度，针对具体情 况灵活适用。

四、 结语

综上所述，尽管在我国建立对小股东的特别保护是一项复杂的系统工程，需要一定 的时日。但目前建立一个以股东平等原则为统率、以著重于保护小股东的股东权为 主要内容、以相应的诉权机制为保障的小股东保护系统是非常必要和迫切的，也是 可能的。

(作者系中国人民大学法学院硕士研究生。)

主要参与书目： 1. 史际春等著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2001年。 2. 张开平著：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社，1998年。 3. 刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1887年。 4. 豆建民著：《中国公司制思想研究》，上海财经大学出版社，1999年。 5. 冯果著：《现代公司资本制度比较研究》，武汉大学出版社，2000年。 6. 黄明著：《公司制度分析》，中国财政经济出版社，1997年。