赵勤

第二卷，第二期

随着市场经济体制的确立，学术界围绕着中国历史上有没有市民社会、如何界定市民社会的内涵、和市民社会的价值等问题展开深入研究。这种状况的出现是以中国市场经济与市民社会发展时期的经济态势相吻合为历史背景的，由于市场经济的发展和市民社会的健全对西方社会的现代化的作用，以及西方发展模式在世界范围内的地位，中国学者对于市民社会的研究初衷在于对中国现代化进程的关怀。同时，由于盛行于20世纪中叶的“国家主义”，无论是中国的市民社会研究还是西方的重提市民社会理论，都体现为在现实环境中对国家与市民社会关系定位的思考。本文以对市民社会的理解为基础，分析西方市民社会的发展过程和中国社会的独特性，以期找到一条有利于中国法治发展的道路。

市民社会的概念源自西方，从词源上讲，该词最早可上溯至亚里士多德，在《政治学》中它指一种城邦[1]。古罗马政治思想家西塞罗第一次明确了市民社会的含义：市民社会“不仅指单个国家，而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况”[2]。在这里，市民社会就是文明社会的同义语，而所谓的文明社会则是指与自然状况相对的人类社会，这种认识一直延续到中世纪。近代，市民社会的内涵有所改变，17世纪的霍布斯、洛克和18世纪的卢梭、孟德斯鸠等人将市民社会描述为一个象征着文明、进步、道德的理想社会，虽然他们尚未对市民社会与政治国家进行原则区分，但由于近代自由主义思潮的影响，市民社会已开始作为与政治国家而非自然状态相对的概念而存在。换言之，如果说古代及中世纪的市民社会就是指人类文明，那么近代的市民社会则是指与国家相对的存在物。然而所指内容不同，从思想渊源上讲，近代对市民社会的理解得益于中世纪的政治思想和将教会视为独立社会的观点。

黑格尔沿用了市民社会一词，但在他那里市民社会已经与政治国家相分离而拥有特殊含义，他认为“伦理的概念通过人的意识进行的自我认识或表现为现实的东西有三个依次向上的运动环节，市民社会即是其中间环节”[3]。在黑格尔看来，市民社会是处于家庭和国家之间的伦理发展阶段，是“由每个特殊人满足自己需要的整体所构成的混合体，亦即任性和普遍性的混合体”[4]。马克思在前人的基础上对市民社会进行了更深层次的研究。在他的理论体系中，市民社会有广义与狭义两个层次。在广义上，市民社会即文明社会；在狭义上，市民社会指商品社会、契约社会，后者又区分为两个阶段：城市市民社会，即中世纪的欧洲，其主体是城市的市民等级，包括：商人、企业主、手工业主、工人、农民、奴隶；二是近代市民社会，即处于顶峰的自由资本主义社会。在概念表述上，马克思通过批判黑格尔关于市民社会和国家及法的关系问题的唯心主义观点得出如下结论，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为‘市民社会’”[5]。由于市民社会与政治国家的二元分立完成于资本主义时代，市民社会的内涵在资本主义条件下得到充份展现，马克思常将市民社会称之为资产阶级社会。

从上述思想家的论述来看，诚如哈贝马斯所讲，“要在有关书籍中寻找关于市民社会的清晰定义自然是徒劳的”[6]。但这并没有妨碍对市民社会的定性。虽然学者所用的修饰词有所不同，今天所讲的市民社会从性质上讲是指自下而上创建的、以契约关系为纽带的一个私人活动领域；从实体意义上讲，它与政治国家没有分界，两者的二元对立是在对同一实体进行分析后形成的抽象，这就是William T. Rowe在《晚清帝国的“市民社会”问题》所说的“作为一种分析手段的‘市民社会’”。无论哪一种对市民社会的描述都从不同角度不同程度地反映出人们在处理“公”与“私”问题的价值取向和社会理想：即维护市民社会的自治领域，防止政治国家对市民生活的不当干预。

从历史发展来看，西方市民社会的出现是其内部不断自我调整并最终实现理性化的结果。这可从一系列史实中找到证明。在经济领域，中世纪的欧洲处在封建统治之下，农业经济进入发展时期后，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继打通，大量剩余产品涌向东方市场，商业贸易发展起来，并由此出现了商人阶层。由于中世纪的欧洲大陆还处于封建法和寺院法的控制之下，商人的放贷行为、商业投机行为、转手营利活动都受到明令禁止，许多国家的法律对商人还有种种歧视。在这种尖锐的冲突之下，商会不得不另立规范。经过11世纪与14世纪之间数百年的发展，这些规范形成了商人习惯法[7]，还出现了商业法庭。此后，商人习惯法通过法典化成为成文法并演化为近、现代商法。在政治领域，由于统治者在军费等方面的需要，他们大量出售自治城市的许可状，允许城市公社的社民制定城市宪章并设立城市法庭，甚至选举自己的市长[8]。这种经历促进了市民更加团结地与各种势力较量，推动了市民社会的发展。伦敦自11世纪以来在几次外敌入侵期间因捍卫英王室而获得的大量城市自治特权即是一例。16世纪后，民族国家兴起，王权在社会生活中拥有的强大统治力量使他们有能力决定工商业的发展，但由于市民阶层在此前几个世纪的自治道路中已形成了适于工商业发展的理性化制度，专制君主认识到如果不对此让步就等于自行放弃了通过盘剥市民阶层而加强自身权力的途径。因此君主专制不但没有阻断市民社会的发展，反而为其提供了机会。

此外，缺乏统一的集权统治也为市民社会的初步发展提供了契机。在东罗马，所有商业重镇都与帝国的大都市相融合，在战乱时期工商业随都市的毁灭而衰败，在和平时期工商业必须服从强大而统一的中央政府，任何出离政府约束的行为都会招致中央政府的干预甚至是镇压。而西罗马解体后，西欧由大量诸侯国实际控制，国与国之间相互独立，一些封建势力干预较少而工商业又较为发达的地区可以自行发展而不会成为任何国家讨伐的对象。在另一方面，西欧地区的王权与教权的分离也是市民社会生存的条件。在时间上，市民社会形成之时王权与教权正处于激烈斗争的过程中。由于两种权力都未能得到绝对的控制权，因而各方都需要通过争取市民阶层的支持来维护自己的统治。这一过程与其说是王室或教会对市民社会的帮助，不如说是两者在权力斗争中都给予市民社会一定的发展空间：每当一方打击市民社会时，另一方都会站出来保护市民社会，使得市民社会得以在两大集团的夹缝中得以发展。这种权力多元化的格局为市民社会提供了天然的发展土壤。当民族国家兴起后，教权在统治上的衰落成为事实，但夹缝的消失没有阻碍市民社会的进程，这与当时的重农主义不无关联。亚当?斯密在其名著《国富论》中有这样的论述：“不同时代不同国民的不同富裕程度，曾在政治经济学上，引出两个不同的富民主义。其一，可以称为重商主义；其他可以称为重农主义”。前者用商人的眼光看待社会生活，将经济现象当作独特对研究对象，由于他们“将货币视为财富的唯一形态”[9]，因此无论是早期还是晚期的重商主义者都注意货币的攫取。他们重视国家在经济发展中的作用，提出了国家干涉主义。与此对应，重农主义者认识到了“自然秩序”[10]的重要，并提出“倘若人们认识自然秩序并按其准则制定人为秩序，这个社会就处于健康状态；反之，如果人为秩序违背了自然秩序，社会就处于疾病状态。……自然秩序的实质在于个人利益与公众利益的统一，而这种统一只能在自由经济体系之下得以实现”[11]，由此经济的自由主义产生了并得到了亚当?斯密的继承。这种关于作为经济领域的社会独立于作为政治领域的国家，后者不应干涉前者的观点对于市民社会与国家间关系的界定具有重要意义。

通过以上两大因素的推动，西方社会的市民社会呈现出一个突出的特点，那就是市民社会与政治权力的“异质性”，这表示市民社会与政治国家各代表一种独特的制度模式。这种独特性不是后天得到的，而是市民社会在先天的成长过程中获得的，是特殊环境中的产物。产生这种异质性的根本原因在于市民社会发展时期的市民阶层与政治力量的对立关系，即两者所代表的不同所有制结构处于此消彼长的矛盾之中，从而决定了西方市民社会要想获得发展必须与政治国家相对抗。

西方市民社会的发展对西方的意义是巨大的，其中对中国最有意义的，在笔者看来当数市民社会对法治发展提供了社会基础。与市民社会不同，法治并非外来词汇，战国时期的韩非子就有“治民无常，唯以法治”的观点。但现代意义上的法治则是地道的泊来品，柏拉图在其早年著作《理想国》中提出由金质人担任统治者，这种人就是哲学家；而由于其经历的影响，他在其晚年著作《政治家》与《法律篇》中指出，如果统治者并非哲学家而且在短期内又无法成为哲学家时，法治优于人治。他的学生亚里士多德则是法治的推行者，他在《政治学》一书中指出，“人们认为政府要是不由最好的公民负责而由较贫穷的阶级做主，即就不会导致法治。相反地，如果既是贤良为政，那就不会乱法。我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实行法治。法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”由此可见，亚里士多德对法治寄予更大的希望，因为他所遵循的现实主义思路使之可以看清柏拉图《理想国》中的国家“必然在一般人性这些暗礁面前撞得粉碎”[12]，他甚至宣称“人在达到完美境界时是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，人就是最卑劣的动物”。同时，作为对法律刚性的克服方法，亚里士多德也提出了平衡的方法，但只是将这种方法视为一种补充。亚里士多德的法治理论勾勒出了法治的基本框架，中国法学界对法治的认识在渊源上是以亚氏的理论为基础的。如果我们将法治进行某种程度的简化，法治的进行在其表面上包括两方面基本内容：一是制定法律，二是将这种法律贯彻到到社会生活中。虽然法学家就如何立法及采用何种方法才能贯彻法律这些问题有不同的意见，但目前普遍的认识之一是必须扩大公民对法治的参与。

正是在这个意义上，笔者认为法治与市民社会有着不可分割的联系，但这种联系并不是直接的，而是通过中介才得以实现，这个中介就是公共领域。

公共领域思想主要源自德国的哈贝马斯教授(Prof. Juergen Habermas)，他从对“公共”的概念和“公”与“私”的分野入手阐明公共领域的演化过程。哈贝马斯在《公共领域的结构转型》一书中提出了“公共”一词的多种含义，并特别指明在公共领域一词中“公共”是指“公众、公共性以及公开化”[13]。在公共领域的问题上，哈贝马斯将之理解为制度范畴，因此他明确指出封建社会中并不存在与私人领域相分离的公共领域。但封建制度的某些方面已显露出“公共性”，如君主印玺。在描述这段时期时，哈贝马斯虽然使用了“代表型公共领域”一词，但他也指出“这种代表型公共领域不是作为一个社会领域”，而是“一种地位的标志”，其产生与个人的标志物息息相关，这种标志物可以概括为一整套象征“高贵”行为的礼节。

虽然代表型公共领域与哈贝马斯着力阐述的公共领域绝少相似之处，但两者绝非毫不相干。事实上，哈贝马斯将代表型公共领域的退化视为现代意义上的公共领域──公共权力领域产生的条件。哈贝马斯将公共权力外化为常设的管理机构和常务的军队，其中“公共”一词是狭义上的，是和国家同义的，“其特徵不再涉及到靠权威建立起来具有代表性质的‘宫廷’，而是和用合法的垄断统治武装起来的国家机器的运转潜能有着联系”[14]。由此，“公共治安”相应产生了，公共权力的受众组则演化为“公众”。

在公共领域的形成过程方面，哈贝马斯突出了新闻出版物对代表型公共领域的冲击力。在他看来，为了追求出版而写小道消息的人使得信息本身商品化，而政府则将新闻媒体转变为维护其统治的工具──报纸开始对宫廷活动进行报导并刊登出统治者发布的命令。当新闻媒体完全被用来维护政治统治时，市民作为一个新闻阅读群体开始意识到了“自己是公共权力的对立面，意识到自己是正在形成当中的资产阶级公共领域中的公众”[14]。虽然哈贝马斯在公共领域的形成之初区分了市民和民众，但这并不影响其公共领域理论，因为无论是包括在市民中的政府官员、法官、医生、牧师、军官、教授、学者，还是真正属于市民却在城市兴起前被卑微化的民众，如手工业者、小商人，他们作为个体都处于国家的对立面。诚如哈贝马斯所说，资产阶级公共领域的产生前提在于“市民社会对私人领域的公共兴趣不仅要受到政府当局的关注，而且要引起民众的注意，把它当作是自己的事情”，这样“政府当局与广大民众之间形成了公共管理和私人自律的紧张关系”[15]。除资产阶级的生产活动，广大民众的消费和生活也为国家所左右，其典型即税收。在公共权力不断作用于私人领域时，一个批判空间形成了，其中的批评主体是公众，而工具则是新闻媒体，但这时的新闻媒体必须在功能上发生转变，即评论的矛头指向发布命令的统治者。统治者当然不甘心这种失败，他们开始运用权力规定可以刊登出来的内容。在短期的忧虑之后，市民社会表现出对这种禁令的反对，他们公开地对公共领域（公共权力领域）进行评论，并“迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”[16]。在这里哈贝马斯特意指明了公共领域的双重含义：一是公共权力领域，二是私人聚集场所。

在完成对公共领域产生的描述后，哈贝马斯进一步指出公共领域的机制。与公共领域的产生过程相对应，公共领域的机制也经历了一种转化。根据哈贝马斯的理解，17世纪的公众在法国意味着“文学、艺术接受者，消费者和批评者的读者、观众、听众”，其中首要成为是宫廷臣个、城市贵族和部份资产阶级上流社会。其聚会形式──沙龙虽然摆脱了宫廷，但由于贵族主义的控制，沙龙内的言谈一直无法转变为批评。这种情况直到城市的核心地位得到加强后才有所改观。由于知识界和贵族在这个自由讨论的天地中的亲密接触，原本仅以文学和艺术为主题的讲座很快波及到经济和政治话题。因此文学公共领域转变为政治公共领域，其典型特徵即“即于反抗现有的君主权威”[15]。

如果依上述内容将公共领域定义为与市民社会与政治国家相异的概念，不得不提的是另一个名词：第三领域。黄宗智（Philip. C. C. Huang）在《中国的“公共领域”与“市民社会”？──国家与社会间的第三领域》一文中说明了“第三领域”的概念。在他看来，哈贝马斯所坚持的在国家和社会之间存在一个双方都参与的区域这种观点是可取的，但哈贝马斯在使用这一概念时“出现误用和混淆”[17]；他还提出“国家与社会的二元对立是从那种并不适合于中国近现代的西方经验抽象出来的一种理想构造”[18]。为了解决这个问题，他提出了“第三领域”，并将之定性为价值中立的范畴。黄宗智希望通过这种三分法摆脱哈贝马斯“资产者公共领域那种充满价值意义的目的论”，“阻止把第三区域化约到国家或社会范围的倾向”，并将之定义为“具有超出国家与社会之影响的自身特性和自身逻辑的存在”[17]。很明显，黄宗智的第三领域与哈贝马斯的公共领域都是对社会结构研究后的成果，他们都认为国家与社会在变化过程中存在一种互动关系，因此对于社会或国家的研究不能仅仅考虑两者中的一个方面。但两人的分歧比共同之处更加突出：哈贝马斯的公共领域比较侧重于对社会而非国家进行分析，而黄宗智则给予两者同等的关注，后者还着重对国家与市民社会的中间地带进行了研究，即第三领域。黄宗智的视角无疑是正确的，在一个互动的关系中只关注一方的确有失偏颇，但他的三分法却没有很好地解决这一问题，至少他并没有提供一个关于明确的第三领域的概念或是这一领域的核心性质，排除法的命名方式和强调国家与社会都参加到第三领域中的观点使第三领域与国家或市民社会的界限更加模糊。

由哈贝马斯对公共领域的描述可以得出这样的结论：“公共领域”一词在不同语境下有着不同含义，但就其核心意义来说它代表着一种以公共权力为内容、以公众参与为形式、以批评为目的的空间。它是与市民社会和政治国家相异的另一个层次的概念，它以市民社会为依托，与市民社会同步成长，国家权力日益扩大的同时它以市民社会成员自由发表言论的场所的形式体现出来，并使国家权力的调整方式和对象通过接受公众的批判而得到公众认可并最终成为政治体系的合法性基础。我们既不能将之化约到经济之中，也不能将之化约到国家之中，因为公共领域的存在是两者不断相互抗争的结果。没有政治国家公共领域会失去其批判对象，而没有市民社会公共领域则会缺乏有效的批判者。笔者也不同意将公共领域与市民社会、政治国家并列的态度，这不仅仅是因为划分出公共领域的地界是极为困难的，更因为公共领域本身也是一种分析手段，其基础是市民社会与政治国家的二分法，而这种二分法本身也是对社会进行人为分析后得出的结果。这是一种有层次的分析，不同层面的内容不能超越这种架构。在另一方面，对公共领域的动态认识可以使我们得到这样的结论：在具备批判意识的公众[19]将讨论由文学、艺术扩大到政治之后，他们极为注意议会的活动，虽然他们中多数没有选举权，但这种注意却最终使议会活动公开化。这是一种参与的过程，这一过程对于法治的形成具有重大意义。对于法律统治的国家而言，使法律在制订之前就面对公众的评价，使法律最终以民主作为基础；同时当法律真正贯彻到生活中时，它又形成了对实施和保证这一过程实现的权力机构，特别是行政机关的监督。通过这两方面的作用，市民社会以公共领域为中介最终构成了法治的社会条件。

如果我们将法治简化为立法与法的实现两个方面，可以说市民社会及公共领域的产生对于法治建设有实质性的促进作用，一言以蔽之，它们起到的是一种社会动员的作用，其最终效果是扩大了法律的社会性。在实践中，市民社会及公共领域的产生首先促使法律制定由“一言堂”走向民主立法。实证主义一直把国家强制力视为法律的固有属性，但国家强制力在实质上与一般的暴力并无差异，只有经过正当化，国家强制力才与一般暴力相区别。一个过份依赖国家强制力的法律体系是没有生命力的，因为作用于社会的法没有从根本上得到社会的认可。市民社会与公共领域的产生从根本上改变了这一点，它们扩大了法治的意志基础，使法律不再仅仅体现为某一个群体的愿望，而是尽可能地体现整个社会意志的反映。其次，市民社会及公共领域的产生促使监督机制的社会化。当法律的基础社会化之后，对法律的监督的社会化只是一个时间问题，因为当法律成为社会成员的意志时它才真正是属于社会成员的，社会成员才会因为法律没有得到实现挺身而出。在理论上，市民社会和公共领域的动员作用在很大程度上缓解了某些学者提出的法治的一个悖论：国家与社会[20]。该观点认为：中国对变法的强调意味着必须有一个强大的国家来保证这一工程，对立法的强调意味着要以更多的暴力才能使法得以落实，而强调这两者的原因是在中国无力进行有效的社会动员。如果侧重于以法的国家强制力保证社会秩序，那么这种秩序与社会缺乏内的亲和性，不仅人们之间也不可能相互合作，秩序也会因为缺乏自我再生产和调整的动力而不能对社会做出灵活有效的反应。该观点一方面同意当前国家权力在许多领域的退出虽然已取得很大成就，但也指出这种单纯的退出是不可能促成市场与秩序的形成的。市民社会与公共领域对解决这一悖论起着积极作用。如上所述，当市民社会与公共领域产生后，社会动员就不再需要国家进行，至少国家的责任从程度上可以得到相当程度的减轻。市民社会与公共领域自动地将法治所需要的信息汇集在一起并做出有效率的反应。

市民社会与公共领域的产生及发展过程在中国历史上并不存在。如果将前述关于西方市民社会、公共领域作为法治产生的社会基础，一个必须先行解决的问题就是在中国是否存在市民社会？罗威廉（William Rowe）在其《晚清帝国的“市民社会”问题》一文中曾这样说，“虽然市民社会一词含义极为不明确，以致于很难被有效地适用……至少在欧洲，这个概念有着自身的一段历史”。这种评价说明了一个问题：市民社会的内涵是与其特定产生环境相关的，必须经过考察才能确定它是否在世界范围内具有普遍性。因此，罗威廉在研究了晚清帝国的一系列社会经济特徵和文化政治思想后提出，在中国不存在市民社会的发展历史，因为“这种话语的阙失本身恰恰告诉了我们欲在晚清帝国中构设出任何类似市民社会的形态是极不可能的”[21]。魏斐德（Frederi Wakeman, Jr.）参考了罗威廉关于18世纪和19世纪汉口的研究专著作为对晚清时期的中国社会的分析资料并据此完成了《市民社会和公共领域问题的论争──西方人对当代中国政治变化的思考》一文。他在文中首先对当代中国进行了分析，认为西方的社会科学家能够在当代中国发现市民社会的一些迹象，“在经济改革的促动下而繁荣发达起来的中国企业正越来越多地谋求解脱它们只为国家服务的社会功能、解脱与国家的行政联系。由于它们获得了相对于国家而言的自主性，经济经营组织越来越多地在没有官僚行政渠道的垂直性居间调停下进行相互间的交换往来。这样，市民社会基面的整合在经济领域得到了促进而且市民社会开始与国家相分离”。作为对市民社会迹象的分析，魏斐德强调了中国社会在历史上确实存在自治现象，并把这种自治现象当作“中国市民社会的历史渊源”对待。

中国之所以没有产生西方现代意义上的市民社会是与中国社会与国家的关系密切相关的。比较西方市民社会发展的时期与中国当代社会现状，不难发现无论在经济领域还是政治领域，当代中国与近代西方社会的状况有根本的不同。在封建时期，由于西欧市民社会形成过程中所依赖的条件在中国并不存在，中国的市民社会[22]在另一种环境中走上了另一条道路，即由于无法与政治力量相抗衡而呈现出市民社会与政治国家的同质性。这一点充份体现为市民阶层的行为特点，即利用现实社会及政治权力中的不完善之处为自己服务。这种状况的出现不应单纯理解为我国市民社会对现实政治的妥协，还应看到这种现象背后的内容──即采取同质性态度的原因。从内因来讲，由于中国长期处于农业社会，生产方式的特点使得中国社会在思想上缺乏西欧市民社会发展初期所要求的那种突破外在束缚的动力。从外因来讲，两千年来中国的中央集权极为强大且处于分裂时期的时间很短，这使得中央集权的力量在绝大部份时间里深入控制了中国社会生活的各个方面，代表农业生产方式的政治力量根本不允许一种独立的自治力量存在于其统治的任何一个领域之中，这也就是昂格尔描述的集团多元主义的缺乏。因而中国没有获得足以让市民社会（商品社会）发展壮大的历史契机，没有形成足以对抗政治统治的自治系统。自治力量的缺乏迫使中国人不得不服从于政治力量以维护自己的生存，中国的市民社会一直无法通过自身的发展来实现其内部的理性化。戴维·斯特朗以北京商人为代表描述了这种关系，他认为商人们倾向于同官方权力的结合、甚至是依附于官方权力，商会同政治权威维持了一种消极的、依附性的关系，商会和其他“法团”所不能做的事情就是向新老权贵们讨价还价；在这种社会中，人们不可能在没有政府干预的情况下自由交往而不考虑国家的腐败堕落。与这种经济领域的状况相对应，在政治精神上，虽然梅都斯（Thomas Meadows）将中国视为叛乱最多的国家，事实上中国历史上与政治国家主张相违背的主流观点从来就不是叛乱，而是道家式的归隐，即使是叛乱，也大都打着“清君侧”、“勤王”的旗号。白鲁信（Lucian Pye）和苏格特（James C. Scott）也曾说过中国社会与国家之间总有一种“半推半就、若即若离的葛藤情结”[23]。在上述政治国家与社会关系情况下，公共领域也不可能产生。虽然在封建社会和近代的中国也存在一种类似公共领域的公共场所，但这种公共场所与公共领域的差距是巨大的。公共领域概念是以国家与社会的剧烈的分化发展为前提的，而在中国，国家与社会之间显然没有这种分化。特别是从公共领域的批判性来看，中国的公共场所中的交谈与其说是批判性的不如说是一种柔弱无力的议论，其中几乎没有产生类似于公共领域的政治功能；这样的公共场所在改变政治国家、为权力奠定“合法性”[24]基础方面的作用更小。

上述内容在一定程度上解释了法治为什么没有在中国产生，但这种状况在现代已有所改变。正如魏斐德所说，由于经济改革的促动作用，中国企业与政府间的依赖关系正在解体，也许这种解体在目前还并不十分成功，但这至少是市民社会与政治国家相分离的第一步。此外，政府对于市民社会的培育作用也是明显的。从某种意义上讲，国家渴望经济发展的急切生活方式即使不是远远超过至少也不逊于市民阶层，这突出体现在国家为了能够在国际上拥有更强大的竞争力而急于使国家现代化。同时，国家也已意识到如果不借助于私人力量，单靠国家不可能培育出一个健全而理性的经济环境。从发展经济的手段来看，相当一部份代表先进生产力的资源正由国家掌握，而有能力对中国这样一个发展中大国做出全面而必要的规划的也只有政府。加上政治腐败、官僚作用盛行也是市民社会和政治国家为了进一步发展而急于消除的现象，国家有可能也有必要培育一个市民社会。与此同时，中国的公共领域也随之产生。近20年来，言论上的自由度比以前提高了许多。虽然在许多人──特别是西方人──眼里，中国至今还是一个没有言论自由和新闻自由的国家，但由于自由经济的扩大，公共领域的产生不是不可能的。

当然，指望市民社会和公共领域在中国顺利产生的想法是不现实的，由于历史条件和心理传统的不同，发展市民社会的任务应当由市民社会和政治国家共同承担。市民社会的任务在于通过多元化经济力量的发展来加强自身的自治性，割断市民社会与政治国家之间的不正当联系，既建立适合于全部市民社会的自治原则（如诚实守信），又在不同的市民社会领域发展具有行业特色的运作规则（如商业领域的公平竞争）。政治国家的责任在于改变长久以来全面控制社会生活的局面，给自己重新定位，并运用强制力帮助市民社会建立上述规则，清除包括腐败在内的不健康现象，惩治违规者。必须指出的是，在上述过程中政治国家要克服的阻力会大些，因为它必须使自己的权力“缩水”而不得不面临权力自我膨胀特性的对抗。这种对抗是必然的，但可以肯定的是，在中国的市民社会和公共领域真正建立之后，国家权力的重新定位只是一个时间问题。

综上所述，市民社会与公共领域作为一个外来词汇集中体现了西欧社会在近代的发展过程，由于对现代化的追求，这种有利于社会进步的过程正在中国实现。笔者虽不主张在中国建立与西欧商品经济发展初期一模一样的市民社会──因为那时的市民社会处在由乱到治的起点，社会的无序程度相当大，如果一切发展的目的在于大乱而非大治，那么这种发展的价值未免起人疑窦──但只要认识清市民社会所代表的处理公私关系的价值理念是其精髓并值得当代中国借鉴，市民社会对于当代中国就是有意义的。因此，我们应当从价值层面支持确认市民社会对中国发展的动力，并依据中国社会的现状对市民社会中的有益因素实行拿来主义以加快法治的发展。

（作者系中国人民大学法学院硕士研究生。)

参考文献

[1] 邓正来着《市民社会与国家──学理上的分野与两种架构》 载于邓正来着《国家与社会 中国市民社会研究》1998年版四川人民出版社 第23-24页

[2] 王兆良、吴传华着《马恩市民社会理论初探》 载于《安徽教育学院学报（哲学社会科学版）》1999年4月第17卷第2期第1页

[3] 吕世伦着《黑格尔法律思想研究》 中国人民公安大学出版社1989年版 第10页

[4] 同上 第12页

[5] 李光灿、吕世伦主编《马克思、恩格斯法律思想史》 法律出版社 1991年版 第127页

[6] 哈贝马斯着《公共领域的结构转型》 学林出版社1999年版 第29页

[7] 方朝晖《对90年代市民社会研究的一个反思》载《中国现代化进程研究》第19页

[8] 赵中孕主编《商法总论》中国人民大学出版社1999年版，第13页

[9] 鲁友章着《重商主义》商务印书馆出版 1964年版 第18页

[10] 邓正来着《市民社会与国家──学理上的分野与两种架构》载于邓正来、J.C.亚历山大编《国家与市民社会──一种社会理论的研究路径》 中央编译出版社1999年版 第85页

[11] 见E?博登海默着《法理学 法律哲学与法律方法》 中国政法大学出版社1999年版 第10页

[12] 见哈贝马斯着曹卫东、王晓珏、刘北城、宋伟杰译《公共领域的结构转型》 学林出版社1999年版 第2页

[13] 同上。第17页

[14] 同上。第22页

[15] 同上。第36页

[16] 同上。第55页

[17] 见邓正来、J.C.亚历山大编《国家与市民社会──一种社会理论的研究路径》 中央编译出版社 1999年版 第429页

[18] 同上。第420页

[19] 这里的公众不仅是指在公共领域产生之初即加入其中的政府官员、法官、医生、牧师、军官、教授、学者等，还包括当时被列入民众，但后逐渐加入到上述群体之中，并最终和他们一起形成了现代意义上的手工业者和商人。

[20] 见朱苏力着《现代化视野中的中国法治》载法律思想网·法理探幽·朱苏力文集

[21] 见邓正来、J.C.亚历山大编《国家与市民社会──一种社会理论的研究路径》中央编译出版社 1999年版 第405-406页

[22] 这里的市民社会应指与政治国家相对的社会，但这种社会无论是在结构上还是在价值观上都与西方的市民社会有根本不同。

[23] 见季卫东着《法治秩序的建构》中国政法大学出版社1999年版 第289页

[24] 这里的合法性是指一种政治秩序的根据，而这种政治秩序被视为是正确而公正的，并因此得到了公众的承认。哈贝马斯在其《现代国家的合法性问题》一文中对之进行了详细阐述。