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法、法治与宪政 (II) (编者注：本刊自上一期开始分四部分发表李波先生长文《法、法治与宪政》。本期发表第二部分。) (二) 什么是法治？ 在本节中，我们将集中讨论“法治”的含义和价值。我们将进一步看到，法、法治和宪政这三个概念是密切相关的。 在本文第一部分，我们看到，所谓“法”，指的是“基本正义规则”，也就是我所定义的自然法/道德法。那么什么是法治？简单地讲，“法治”就是“法统治”，即“基本正义规则统治”。统治谁呢？当然是统治人类。法治的对立面是人治。在一个法治国家，法高于人；在一个人治国家，人高于法。 上面的解释似乎很简单，但它引出了一系列问题。首先，应由谁来决定法(基本正义规则)的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些法(基本正义)的规则？再次，如何实施法(基本正义规则)？最后，如何保证法(基本正义规则)高于人？在本文的第一部分，我们已经初步回答了第一和第二个问题。简单地说，法(基本正义规则)应在自由宪政框架下，通过立法机关所制订的成文法(法律)与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。剩下的就是第三和第四个问题。如何实施法？如何保证法高于人？答案是，自由宪政框架下的分权制衡、司法独立、司法审查、法官找法以及遵照先例的普通法原则是保证法高于人和法被实施的关键制度安排，而公民对法和法官权威的普遍的认同是保证法高于人和法被实施的文化底蕴。 上面的定义和解答仍然显得太抽象。这是因为在现代，人类只能生活在实证法律体系(即人造的法律体系)中。换句话说，我们理想中的“法治”在现代只能通过一个实证的法律体系来实现。针对一个实证的法律体系，我们应该如何定义“法治”呢？ 针对实证的法律体系,“法治”描述的是一个具有下述两个特征的实证法律体系：(1)法律是“至上的”；(2)法律是“公正的”(即满足本文第一部分提到的基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则)。如果一国的法律体系具备这两个特征，我们就把这个国家叫做“法治国”。下面我们依次讨论法治的两个特性。 首先，所谓法律的“至上性”，是指法治国家中所有的公民个人、公民团体及政府机构都必须遵守通过正当立法程序和独立司法审查(如果该法律被个人、团体或政府起诉的话)的法律。“法治”(rule of law)不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的“法制” (rule by law)。我们今天谈的“法治”是美国等现代自由民主国家宪政秩序的一个重要构成因素。换言之，“法治”是一种西方传统，它的源头可以追溯到古罗马共和国，成熟于现代自由宪政国家。正如马克斯.韦伯所言，“法治”的主要特点是“法律统治” (legal domination)。区分 “法治”和“法制”是很重要的。在“法制”、即“用法治理”的国家中，法律成为政府的工具，政府凌驾于法律之上。与此相反，在“法治”、即法律统治的国家中，包括政府在内的任何人和单位皆不得超越法律，即法律是“至上的” 。 在一个法治国家，一般法律的至上性是有条件的和相对的。这表现在几个方面。首先，一般法律必须符合代表基本正义规则的宪法。如果个人或团体起诉某项一般法律，法院有权力审查其合宪性。只有合乎宪法的法律才具有约束所有个人、团体和政府的至上性。所以，严格地讲，只有宪法是至上的，因为宪法不受司法审查，而其他一般法律都受司法审查。第二，立法机关通过正当立法程序可以修改一般法律，所以一般法律的至上性是受到立法机关意志的约束的。从这一角度讲，也只有宪法是至上的，因为在一个法治国家，立法机关通常没有修宪权力，但它有修改一般法律的权力。修宪通常需要全民公投，或象美国式的通过各州的修宪会议。由此可见，法律“至上性”的最高和最终体现是宪法的至上性。 如何保证法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。法律要至上，首先必须具备一定的“自主性”。所谓法律的“自主性”，是指法律独立于其它规范性体系--如政治和宗教--之外。法治的核心是一个自主的法律秩序。在一个法治国中，法律的至上性和权威性不取决于，或不完全取决于，法律的工具性能力，而是取决于法律的自主性，即，法律在什么程度上独立于其它规范性体系。原因很简单：如果法律规则完全来源于政治或宗教，或其它的规范性体系，法律是不可能至上的。因为政府，或某一政党，或某一宗教团体，或某些个人，会高于法律。只有在法律具有独立于其它规范性体系以外的权威时，法律才可能至上。 怎样才能使法律具有一定的自主性，从而使其具有独立于其它规范性体系以外的权威呢？在制度方面，最重要的是司法独立、司法审查和法官找法制度。司法独立在很大程度上就是使法官独立于政治、宗教和其它规范性体系。司法审查制度就是通过独立的法官来防止立法机关制订的法律偏离基本正义规则，以防止立法机关的意志高于“法”(基本正义规则)，防止法律成为政治的工具和牺牲品，防止行政机关的行为偏离法律的规定，并捍卫宪法的至上性。“法官找法”制度是给予独立的、受过高级专门教育和训练的法官以适当的权力和激励去寻找基本正义规则，从而使法律具有一定的独立于其它规范性体系以外的权威。本文将在第三部分进一步讨论司法独立、司法审查和法官找法制度。[值得一提的是，象许多其它概念一样，法律的自主性是相对的，而不是绝对的。我们只能要求法律具有一定的自主性，而不是完全的自主性。这是因为在现代的实证法律体系中，立法机关制订法律时不可避免地要通过一定的政治过程，并会受到其它很多规范性体系的影响。法治国宪政体系设计的一个重要任务就是要防止政治或其它规范性体系对法律产生过度影响。在这种设计中，司法独立、司法审查和法官找法制度是非常重要的。] 要保证法律的至上性，除了司法独立和司法审查以外，在制度上还需要一整套有效的对违法者的惩罚和对受害者的补偿机制。如果违法行为不带来相应的法律后果，法律就没有权威也不可能至上。这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的规定。比较典型的例子是刑事诉讼法。我国的刑事诉讼法虽然禁止公安、检察机关使用不正当的侦察方式(例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等)，同时明文保护嫌疑人和被告的合法权益(例如及时会见律师等)，但刑事诉讼法却没有对公安、检察机关的违法行为(例如使用不正当的侦察手段)的法律后果做出有效规定，也没有对嫌疑人和被告的合法权益受到侵害后的法律补偿做出有效规定。这使得刑事诉讼法中的很多条款更象道德说教，因为违反这些条款很少带来法律后果。与此相对照，美国的刑事诉讼法(包括法院的判例)对警察、检察官的违法行为(例如使用不正当的侦察手段)的法律后果做出了明确、有效的规定，其中最重要的规则之一是证据排除规则。证据排除规则是指，如果警察或检察官使用某些不正当的侦察方式(例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等侵犯个人基本权利的不正当方式)来收集证据，这些证据是不允许进入法庭的，陪审团也就看不到这些证据。这一规则有效地限制了警察和检察官权力的滥用，保护了公民的个人权利，也维护了刑事诉讼法的至上性。 要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必须对法律和法官的权威具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正。从某种意义上讲，在一个法治国，法的至上性主要表现为法官的至上性，因为当人们(包括政府与公民之间)有法律纠纷时(包括对法律解释的纠纷)，纠纷双方都必须服从法官对法律(包括宪法)的解释。(注：当然，法官的这种至上性是有一定限度的。第一，如果议会认为法官对某个法律条款的解释不对，议会总是有权通过立法的方式修正法官对该法律条款的解释(但议会不能修改已经做出的判决)。除非议会新通过的、用来解释老的法律条款的法律违宪，法官从此以后必须根据立法解释来判案。当然，这样的情况在一个法治国不会太多，因为太错的司法解释不会太多，而且议会要通过一个法律很不容易。第二，在一个法治国，法官的权力还受到其他一些必要的约束。我们会在本文第三部分详细讨论这些约束。)法官的这种权威在很大程度上来源于法官的公正和人们对法官权威的普遍认同，而并非来源于国家的暴力机器，因为法官并不控制国家的暴力机器。(事实上，在一个法治国，法官都必须独立于国家的暴力机器之外，并有责任防止国家的暴力机器被滥用。)从这一意义上讲，“法治”不仅仅需要一系列的制度安排，而且也需要一厚层相应的文化底蕴。没有公民对法律和法官权威的普遍的认同，也很难想象法的至上性和法治的建立。美国人民对法院权威的认同在2000年布什和戈尔的总统选举纠纷中得到了充分的体现，因为该纠纷的解决最后是依靠美国最高法院的一个判决，以及纠纷双方对该判决的服从。 下面讨论法治的第二个要素，即法律的“公正性”。所谓法律的“公正性”，是指法律符合本文第一部分提到的“正义六原则”，即基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则。我们把基本正义原则、限制原则和平等原则合称为“实质正义原则”，把透明原则、稳定原则和理性原则合称为“程序正义原则”。下面依次讨论这六个正义原则。 首先，所谓基本正义原则，是指立法的基础必须是代表基本正义规则的自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于基本正义规则(即自然法或道德法)，或者至少不应与基本正义规则(即自然法或道德法)相矛盾。在本文第一部分我们已经谈到，在一个法治国中，法的基本正义(即拉丁语中的“iustum”)是靠自由宪政体系来保证的。“事实上，大量的宪政机制都是在为(公正的)立法创造条件，以使法律保持为正义的法律。出于这个原因，立法工作被委托给必须定期受选民检验的当选机构。也因为同样的原因，我们不授予当选者以全权的委托，而是把他们视为受制于并局限于代议角色的当权者”(萨托利，1987，第322至323页)。 第二，所谓限制原则，是指法律必须对政府权力实施一定的限制，以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。人们离开自然状态，建立国家和实证法律体系，其中的一个目的是为了防止人和人之间的弱肉强食和压迫。但建立国家和政府的一个危险在于，“如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我？”换句话说，如何能防止国家的暴力机器和政府权力被滥用？答案是法律必须对政府权力实施一定的限制。作为政府权力的调控器，法治具有两方面的意义：一是限制政府权力的专断和滥用，二是促进政府决策的理性化。 法治的对立面是人治。人治分两种，一种是“少数人专制”，例如一人专制和寡头专制。第二种是“多数人专制”，例如古希腊的民主制度。人治国家也有法律，但它们没有法治，是因为人治国家(不管是少数人专制还是多数人专制)对“法”的理解是“统治者高兴什么，什么就是法”(即把“法”看作统治者的意志)。因此，在人治国家，法律对政府权力不构成任何限制。 与人治相反，法治的一个重要特点是法的“限制性”。正如在本文第一部分谈到的，“法”是对人(包括统治者)的意志的一种限制和约束。当法被等同于实证性的法律(后者代表立法者的意志)，把法作为“纯粹意志”的观念就代替了把法作为“对人的意志的约束”的观念，最终法治也就被置换成人治。 在一个坚持法治原则的实证法律体系中，法的“限制性”的一个重要体现就是法律必须限制统治者的意志，也就是限制政府(包括立法机关和行政机关)的自由裁量权，包括修改法律的权力。这就是为什么西方的法律传统起源于古罗马，而非古希腊的原因。古希腊民主的一个突出问题是它的法律观不具有限制性含义。希腊语“eleutheria”(常被译为“自由”)意味着一种与“人民高兴什么，什么就是法”原则相容的自由。换言之，古希腊的(民主)政府不受任何限制。只要民众愿意，任何提议，不管是短期的激情、煽动家的诡计，还是长期的理性，都可以随时成为法律。“一旦法丧失其神圣性，人民主权被置于法之上，随之而来的便是法治再次被人治所混淆和取代”(萨托利，1987，第307页)。 古罗马的法律体系与古希腊的不同。古罗马法限制了统治者变更法律的权力。虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，但其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。从根本上说，古罗马共和国的公民大会作为最高立法机构，其立法权和修改法律的权力受到各种宪法性约束(包括程序性约束和实质性约束)，而行政官员的行政权力也同样受到种种宪法性约束。在古罗马共和国，对立法权和行政权的各种宪法性约束主要是通过公民大会、行政长官和参议院之间的相互制衡来实现的(参见沃族布斯基，1968，第1章，第4、5节)。在古罗马共和国传统的影响下产生了盎格鲁.萨克逊(即英美)法治观，其核心之一便是政府(包括立法机关)的自由裁量权必须受到限制。“哪里存在自由裁量权，哪里便有可能出现专断。在共和国里，政府的自由裁量权给民众的法定自由所带来的不安全并不少于君主国”(戴雪，1982，第110页)。 对此问题有两种常见的误解。第一，有些学者认为“人治”就是“少数人的统治”。这些人以为只要有民主(多数人统治)，就自然会有正义和法治。他们没有认识到众意(popular will)可以在宪法和法律的框架下进行统治(即有法治的民主)，也可以凌驾于宪法和法律之上(即没有法治的民主)。当众意不受宪法和法律约束的时，其破坏性可能与不受约束的少数人意志一样大，甚至更大。我们可以从古希腊民主实践中的不公正、法国大革命中的恐怖和中国文革期间的非人道暴行中看到很多例证。第二，有些人以为，只要一部法律是通过民主过程(即多数人投票)制订的，它就代表了卢梭所说的“公意”，因而也就是至高无上的正义之法。这些学者忘了“众意”并不等同于“公意”(general will)，这是卢梭本人在两百多年前就告诫过的。不受约束的众意不仅可能偏离卢梭式的公意，甚至可能破坏公意。 在一个法治国，法律如何来限制政府权力？答案存在于法治的几条重要原则中。首先，要限制政府的任意权力，必须是法律至上，而不是政府或政党至上。英国著名法理学家戴雪(A.V.Dicey) 认为法治有如下涵义：“首先，常规的法律是至高无上、占绝对优势地位的，而不是专断的权力。另外，(法治)也排除了专断、特权、甚至政府的广泛的自由裁量权” (戴雪，1982，第120页)。上面已经谈到，独立的司法审查、广泛的私人起诉权和有效的惩罚和补偿机制是保护法律至上性的关键，这也就意味着它们对限制政府的任意权力也很重要。法官不独立，很难想象法律如何对政府的任意权力进行有效约束。没有广泛的私人起诉权，即使是独立的法官也没有机会审查政府的任意行为。没有有效的惩罚和补偿机制，政府的任意行为也很难受到限制。 其次，要防止政府自由裁量权的滥用，政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。这是法治的透明原则的一部分(在这个意义上，法治的限制原则也含有程序正义的成分)。正如哈耶克所说，“法治意味着政府的每一个行为都必须遵守预先确定和宣布的规则──这些规则使人们能够比较准确地预见政府在给定条件下将如何使用其强制力，从而在这些知识的基础上来计划自己的私人事务”(哈耶克，1994，第80页)。法治国的宪法一般都禁止颁发“溯及过往”的法律(即任何人都不应为行为时法律还没有规定为犯罪的行为承担法律责任)，这一宪法准则就是哈耶克所说的法治原则的表现之一。根据“无溯及过往法律”原则，政府(包括立法机关)不能随心所欲地定义一种新的罪行并将其应用于过往的行为。这一原则的合理性在于，首先，政府不应基于政治或其它便利考虑而随意惩罚公民；其次，政府若对一个在当时不被定义为犯罪的行为进行事后的惩罚，这是非常不公正、甚至是压迫性的；第三，如果政府可以这样随意惩罚公民，将给经济和社会生活带来大量的不确定性，结果之一是经济效率的低下。 第三，除了程序性限制外，法治国政府的权力还受到一个非常重要的实质性限制：除了法律规定的一些特殊情况(例如重大公共利益考虑，但即使是这时政府行为也受到严格的程序性约束)，政府行为不能侵犯个人基本权利(例如人身自由，言论自由、集会自由、结社自由、生命权、财产权、隐私权等)。在这个意义上，法治意味着对个人权利的保护。独立的法官不仅应该有权审查政府行为是否合乎既定的程序，而且应该有权审查政府行为是否侵犯了个人的基本权利(即使该行为合乎程序)。个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。其实，限制政府权力的一个隐含假设就是个人基本权利神圣不可侵犯。至于个人基本权利为什么神圣不可侵犯，道德和政治哲学家们已经作了大量的论述(例如穆勒的《论自由》，洛克的《政府两论》)，本文就不一一重复。但值得一提的是，即使仅从功利的角度来看，要想在中国建立成熟的市场经济并使经济有长期发展的活力，宪政和法律体系必须有效地保护个人的基本权利。在市场经济的条件下，只有个人基本权利得到有效保障，每一个公民才能充分发挥积极性和创造性，市场才能活跃而且有序，人们也才不会短期行为，财富的创造也才能最大化。 值得注意的是，有限政府并不一定是一个弱政府或无能的政府。当今世界上的自由民主政府都是有限政府，但其中很多都很强大和有效。本文第四部分将讨论有限政府和有效政府的关系，并论证有些限制和规范政府任意权力的制度和文化安排(例如宪政体制)实际上有利于政府和国家机器的强大和有效。人们比较容易理解法治作为约束政府任意权力的限制性角色，但却经常忽略法治作为提升政府理性的促进性角色。法治不仅限制了政府的专断，它也使政府在制定政策时更加睿智和理性。当代政治学家史蒂文.霍尔姆斯(Stephen Holmes，不同于前文提到的出生于十九世纪的霍尔姆斯大法官)教授指出，“只有一个限制政府压制反对声音的宪法才能够提升(公共)决策的智慧和合法性”(史.霍尔姆斯，1995，第8页)。自由民主主义不相信纯粹意志意义上的法律观，其重要原因是如果没有法治(或自然法/道德法)的约束，民意很容易被冲动、情感和短期不理性所腐蚀。因此，自由民主主义者要求建立法治，原因之一是法治使人们按照长远利益和理性来行事。 由此引出法治与自由主义的关系问题。自由主义要求有限而且有效的政府，法治自然地成为其规范政府任意权力的必要制度安排。可以说自由主义要求法治，法治是自由主义的制度实现。但从历史上看，法治的起源要比自由主义早。戴雪认为，法律统治或法律至上的传统早在十六世纪之前就在英国扎下了深深的根子，而自由主义作为一种政治和社会哲学那时还未完全问世──约翰.洛克出生于1632年，他的《政府论(下篇)》首印于1690年。可以猜测，法治作为对政府任意权力的限制和规范为自由主义在英国的起源提供了强有力的制度和文化支撑。 最后一个实质正义原则是平等原则。所谓平等原则，是指法律面前人人平等。根据戴雪的观点，法治的一个重要涵义是法律面前人人平等。“不仅没有人可以凌驾于法律之上，而且(有别于前一点的是)每个人都应服从该国的一般法，服从一般法庭的管辖，无论他有什么地位或社会背景。虽然士兵或教士因为职业关系可能受一些其他公民不受的法律管制，但一般来说他们并不因此就得以免除作为一个普通公民所应承担的责任”(戴雪，1982，第114至115页)。即使到了1915年，法律面前人人平等的原则也还没有在欧洲的自由民主国家中得到普遍实现。在那时的法国，官员们“在一定程度上不受一般法和一般法庭的管辖。在某些方面他们仅服从于由官方机构司行的官方法”（戴雪，1982，第115页）。到了今天，法律面前人人平等已成为自由民主国家的一个普遍原则，虽然不同国家对这一原则的内容可能会有一些稍微不同的解释。 在讨论了法治的三个实质正义原则之后，下文讨论法治的三个程序正义原则，即透明原则、稳定原则和理性原则。所谓透明原则，是指法律(以及立法机关或法官对法律的解释)必须透明、清楚、而且足够简单，这样人们才能知道什么行为合法，什么行为不合法。这样人类生活中的不确定性才会降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。透明原则也意味着政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。所谓稳定原则，是指法律不能经常变更，不然会导致过多的不确定性，从而将自然状态下的不确定性置换为法律的不确定性。所谓理性原则，是指相似个案必须进行相似的审理(like cases should be treated alike)，这样至少能达到一种形式上的公正。 什么是程序正义？程序正义(procedural justice)也叫形式正义(formal justice)。要理解程序正义或形式正义这一概念，首先要理解“形式主义”(formalism)这一概念。马克斯.韦伯将各种法律体系分为四个类别：形式非理性类，实质非理性类，形式理性类，实质理性类(参见韦伯，1978，第2卷，第8章，第1节，第9小节)。“理性”(rationality)指的是法律规则的一般性和普适性，而“形式性”(formality)指的是所有立法、找法和判案所用的规则都来自法律体系内部；也就是说，“形式性”指的是法律体系内部包含或隐含了所有立法、找法和判案所需要的规则(即法律规则的“完整性”)，而且这些规则能得到有效的、始终如一的遵守和运用(即法律程序规则的“有效性”和“一贯性”)。相反，奉行法律实质至上原则的法律体系会从法律之外的道德、情感、宗教或政治因素中寻找立法、找法和判案的根据。我们可以看到，只有符合形式理性的法律体系才能通过普遍适用的法律规则来实现法律统治(即法治)，因为只有一个具有形式理性的法律体系才能满足法治的透明原则、稳定原则和理性原则。如果一个法律体系常常依靠法律外的因素来裁决案例，这个法律体系是不透明的，因为当事人无法事先知道法官判案的依据。如果一个法律体系没有一套完整的、普遍适用的法律规则(包括实质和程序规则)，而常常依靠法律外的因素来裁决案例，该法律体系也谈不上稳定。因为一个基于不公开的、随意性的标准的判例体系是很难保持稳定的。最后，如果一个法律体系不能始终如一地运用一套普遍适用的法律规则去裁决案例，该法律体系也无法实现“相似个案相似审理”的理性原则。 西方的法律传统认为一个具备形式理性的法律体系能实现人们所希望的一种正义。这种正义被称为形式或程序正义，它“指的是一种方法，即通过始终如一地运用构成法律制度秩序的规则和程序来实现正义”( 沈, 2000, 第31页)。形式或程序正义包含透明、稳定和理性三原则，而这三原则反过来又要求法律体系具有“形式性”(包括法律程序规则的完整性、有效性和其运用的一贯性)。由此可以定义“程序正义”或“形式正义” 如下：首先，法律体系必须包含或隐含所有立法、找法和判案所需要的决策和程序规则(即“完整原则”)；其次，这些规则必须是预先确定并宣布的，而且在应用时也必须是公开透明的(即“透明原则”)；第三，这些规则不能经常变化(即“稳定原则”)；第四，这些规则是一般的和普遍适用的(即“理性原则”)；第五，这些决策和程序规则能得到有效的遵守和执行(即“有效原则”)；第六，这些决策和程序规则在不同场合、不同时间能得到始终如一的运用(即“一贯原则”)。当一个法律体系符合这六个原则时，西方的法学家、法官和律师们就会认为该法律体系实现了形式或程序正义。值得注意的是，这种正义观更关注过程和程序，而非结果。正如瑟尔斯尼克所说，“合法性强调政策和规则是如何被制订和运用的，而不是强调其内容”(瑟尔斯尼克，1969, 转引自沈,2000,第30页)。换言之，只要程序是完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的，政策和法律规则也就实现了正义并具备了合法性。 下面用一个例子来更好地说明程序(或形式)正义与实质正义的区别。假如A谋杀了B，实质正义要求A依法受罚。假如A被警察严刑逼供，警察根据供词找到确凿物证(即能反驳合理质疑的物证)，例如凶器和被害人尸体等，并得到法官允许将供词和根据供词发现的物证引入法庭作为证据，陪审团根据这些证据宣判A有罪。这一结果虽然符合实质正义原则，但在美国，其定罪过程却违背了形式正义(或程序正义)原则，因为根据一条事先确定的美国刑事诉讼程序规则，严刑逼供的结果(包括供词和由供词引出的线索，例如凶器和被害人尸体)不能被引入法庭作为证据。如果法官为了追求实质正义而允许这些物品进入法庭作为证据，法官就违背了一条事先确定的刑事诉讼程序规则，也就违背了形式正义(或程序正义)原则。形式(或程序)正义的含义之一是，法官、立法者和行政官员不能因为一时的方便或一时的需要而违背事先确定的程序规则。 在美国，一个称职的法官深深懂得形式(或程序)正义的重要性。因此，根据事先确定的刑事诉讼程序规则，一个称职的法官不会允许严刑逼供的记录以及根据供词发现的线索作为证据进入法庭，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。这意味着陪审团将看不到供词和根据供词发现的线索，检察官也不能在审判过程中告诉陪审团上述可能证据的存在。如果检察官不能提供其它有力的证据给法庭，A很可能被宣布无罪释放，即使根据实质正义原则他应该受惩罚。在美国，在这样的案例中，形式或程序正义通常压倒实质正义。最终美国法官会认为他们已经实现了正义，因为事先确定的程序规则(例如法庭不得允入通过侵犯个人基本权利而获得的证据)被透明地和始终如一地实施了。 一位中国驻美外交官曾向一位美国朋友指出，美国不应谴责中国侵犯人权。他认为美国本身也不是一个公正的国家，理由是辛普森案反映出美国社会缺乏公正。他说，所有的证据都表明辛普森有罪，大多数美国人也都认为他有罪，而法庭却在刑事审判中宣布他无罪。“这能叫公正吗？”这位外交官难以置信地反问。很显然，这位外交官不知道程序正义这一概念。在辛普森案中，法官可以很自信地说他已经实现了正义，因为法庭透明地、始终如一地遵守了预先确定和宣布的司法程序。如果检察官不能说服合理的质疑，提供证明辛普森有罪的确凿证据，法庭就只能宣布他无罪。检察官必须在一个普通法庭中说服“合理的质疑”是一条早在辛普森案之前就被广泛接受的刑事司法定罪标准；在辛普森案中，这一规则得到了透明的、一如既往的执行。 有人会问：如此强调形式(或程序)正义是否有必要？答案是肯定的。首先，一个认为实质压倒程序的法律体系缺乏透明性、稳定性和理性。由于实质正义原则允许或要求法官在法律体系以外去寻找判案规则，法官判案的依据就很可能没有写进法律，这样的法律体系缺乏透明性。相反，由于形式(或程序)正义原则要求法官始终如一地运用公开颁布的程序法律规则去判案，所以强调形式(或程序)正义的法律体系往往具有透明性。同时，实质正义缺乏一个普遍的定义。不同的法官所理解和追求的实质正义可能有很大不同，而一个特定的法官所理解和追求的实质正义又可能和诉讼双方的理解和追求大相径庭。因此，一个信奉实质正义至上的法律体系缺乏稳定性和理性(缺乏理性是因为同样的案例，由于法官不同，审理的过程和结果可能很不一样)。相反，人们通常会对公开颁布的程序法律规则的内容有比较普遍的共识，所以一个强调形式(或程序)正义的法律体系往往具有稳定性和理性(因为相似案例的审理过程是相似的)。 第二，一个信奉实质正义至上的法律体系不仅牺牲了形式(或程序)正义，而且最终也会牺牲实质正义本身。这是因为当一个法律体系为了所谓的实质正义而不顾程序时，就极有可能导致政府权力的无约束和个人自由的无保障，最终反而走向“实质非正义”。而在一个强调程序正义的法律体系中，政府的专断权力受到制约，公民的个人自由得到保护，从而也有利于最终实现实质正义(尤其是如果我们相信真理最终只能通过纠纷各方--包括政府和公民个人--之间的平等的、透明的和依照程序的竞争和辩论而实现的话)。 第三，强调程序正义符合我们对“法”和对人性的理解。在一个信奉实质正义至上的法律体系里，法官判案的依据很可能没有写进法律。而法官又很可能是自利的，他们的理性也是有限的。在这样一个不透明的法律体系里，如何能保证法官的判决是公正的？只有坚持程序正义，只有严格地要求法官、议员和行政官员按照公开宣布的程序规则判案、立法和执法，社会公正才能有最低限度的保障。 最后，正如马克斯.韦伯所言，程序正义能带来经济和社会生活所需的可预测性和可计算性。一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。这种可计算性对市场经济的效率非常重要。程序正义的这一价值与人们关于实质正义的争论无关，因而加强了程序正义的合理性。 在此有必要澄清一下“形式主义”(formalism)这一概念。在有些学者的词汇中，“注重形式的”(formal)一词经常被等同于“肤浅的”(superficial)和“虚假的”(unreal)，从而将形式正义和实质正义的区别转化为表面正义(apparent justice)和真实正义(real justice) 的对立，依此批判资本主义法治的虚伪性。实际上，这种对法治的描述是完全错误的。在西方法律传统中，形式化与肤浅和虚假毫无关系。“‘形式主义’一词的核心是按(既定)规则作出决策”(肖尔, 1988, 第510页)。而且，形式化(即法律规则的完整、透明、稳定、有效和一贯)可能是任何一个法律体系实现一定理性的唯一途径。在这一点上萨托利评论到：“谈到‘法律形式’，我们就谈到了法律秩序的一个最必要的条件。法的形式和法律的形式性是法律之所以成为法律的根本特征。形式是一种方法，而不是结果。” 在谈形式(或程序)正义时，我们谈到法律规则的完整、透明、稳定、理性、有效和一贯，但没有涉及法律规则本身的公正性。一个具有形式正义的法律体系也必须满足前文谈到的三个实质正义原则(基本正义原则、限制原则和平等原则)。但西方法学在过去一百年中所强调的主要都是法律的形式，而不是法律的内容。这并非偶然。在西方自由民主国家中，法律的实质正义(内容公正)，即拉丁语中的“iustum”，受到了宪政体制的保证。正如我们在上文中谈到的，大量的宪政机制，例如代议制、定期和有竞争的选举、独立的司法审查制度等等， 然而，这种只关注法律形式的做法也存在一定问题。西方法学家之所以给法律下了一个纯粹形式的定义，是因为西方国家中存在对法律的实质正义的宪政保障。“然而不幸的是，形式法理学派完全忽略了一个事实：法律的形式定义是以宪政国家的存在为先决条件的。因此，用(形式法理的)方法所达到的(法律)系统上和技术上的高度精密化并不能使其赎掉一种罪过，那就是它在建立一套很容易被征服的不安全的法律体系”(萨托利，1987，第323页)。所以，当我们研究西方的法治观的时候，不应忘记生活在宪政国家的西方的法学家们习惯性地忽略了自由宪政体制对法律的实质正义的重要意义。而中国还没有这样的条件──宪政国家还没有在中国建立起来。因此在讨论中国的法治问题的时候，我们不能只注意到法律的形式，还应该特别注意法律的内容。如果没有自由宪政体制的保障，无论是法律的实质正义还是法律的形式(程序)正义都难以得到普遍的保证。 至此我们已经讨论了法治的含义。需要指出的是，提倡法治并不意味着我们应该或者能够消除人治。教条式的法治也会有代价，比如导致僵化，并因此可能会与人们的某些基本正义感发生冲突。另外，人类社会不可能完全消除人治。毕竟法律不是从天上掉下来的，法律必须由人来制定。法律也不能自动实施，必须由人来实施。即使在当今最发达的自由民主国家(也就是法治最完备的国家)中，人的因素也深刻地影响着对自由民主机制非常重要的传统、习惯和制度文化。真正的问题不在于我们应否消除人治，而在于如何在法治和人治之间取得平衡以实现自由、平等和正义。在这一点上，只有自由宪政(liberal constitutionalism)体制获得成功。“自由宪政主义是保留(法治和人治各自)的优点，同时限制和减少各自缺点的技术”(萨托利，1987，第308页)。我们将在下一节中详细讨论这一观点。 (未完待续) (本文作者现为美国纽约执业律师。本文译自网上 期刊“视角”(PERSPECTIVES)第一卷，第五至六期，第二卷，第一期及第四期。该期刊网址为：http://www.oycf.org。本文译者刘淳，中山大学行政系硕士研究生。作者本人对译稿作了诸多修改和补充，并对文中遗漏或不妥之处负责。) 参考书目： |