|
法、法治与宪政 (III) 李波 (编者注：本刊分四部分发表李波先生长文<<法、法治与宪政>>。本期发表第三部分。) (三) 什么是宪政？ 在本文前两部分我们讨论了法和法治的含义。在接下来的第三部分，我们将讨论使法治成为可能的制度安排，也就是对法治极为重要的概念──自由宪政。 什么是宪政？什么是自由宪政？它们是一个概念吗？要回答这些问题，必须先回答一个更基本的问题：什么是宪法？根据《布莱克法律辞典》，宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。宪法规定了政府的目的、组织形式和产生方式，并规定了政府各组成部分的权力、它们之间的关系、国家与社会的关系及政府的权限等。古典自由主义把国家看作一种社会契约。如果是这样，宪法就提供了这个社会契约中最根本性的条款。 我们也可以将宪法视为一个雇佣合同或一套基本的政府工作规则。在一个自由民主国家中，作为整体的公民雇佣一批官员来管理政府，实现公共福利，宪法就是这一雇佣关系中的合同或工作规则。当然，其他的很多法律也是政府的工作规则，但宪法是最高的和最根本的。宪法树立了立法和法律解释所必须遵守的最根本原则。 自由民主国家的宪法还在一个重要方面不同于普通法律。普通的法律可以被代议立法机关修改或更换，或在被起诉后被法庭宣布违法(包括违宪)和无效，但代议立法机关通常无权修改或更换宪法，法庭也无权宣布宪法非法。例如在美国，只有在四分之三的州议会同意之下，或在四分之三的州制宪会议同意下才可以修改联邦宪法；而联邦议会无权修改联邦宪法。在其他一些宪政国家中，修宪往往需要全民公决。 我们还可以从这样一个角度来理解宪法：宪法是一种承诺机制。在自由民主国家中，宪法不仅约束政府，也约束公民。通过宪法，公民作为一个整体，对管理公共事务和解决社会冲突的制度化程序作出可信承诺。宪法不仅制约政府的专断权力，也防止公共事务管理和社会争端解决受到民众的某些短期冲动和激情的干扰。通过宪法，全体公民可信地承诺了一种公共事务管理和社会争端解决机制，以便约束某些反复无常的公众情绪。 在一个自由民主国家，制订宪法的民主过程通常有一些独特之处。在宪法的制订过程中，在很多公共问题上可能都很难区分多数派和少数派，因为在制宪时人们比较接近罗尔斯所说的“无知之幕”(a veil of ignorance)(虽然不完全如此)。这是因为制宪时期常常是一国之初，预测哪些公民将会在未来的哪些公共问题上属于多数派或少数派比较困难，而且每一位公民都有可能在将来的某些公共问题上属于少数派。如果大多数公民都不喜欢风险，“多数人暴政”的危险在制宪过程中就被降至最低。基于这一原因，民主的制宪过程被有些学者认为是一种特别的、更高级的民主形式。(参见艾克曼，1995。) 宪法是解决法治国家中政治和法律纠纷的最高和最终准则。法治国家的政治危机通常表现为宪法危机，就是因为其政治危机的解决往往都是通过宪法中规定的某种程序，或是通过法院对宪法的某种解释。 现在让我们来定义宪政。就象“自由”和“民主”这两个词一样，“宪政”也是一个含义模糊的名词，不同的人有不同的理解。萨托利认为宪政包含以下几个要素：(1)一个政体中存在一套成文或不成文的高级法，即宪法；(2)该政体中存在司法审查(包括对法律的合宪性审查)；(3)该政体中存在由致力于法律推理的独立法官构成的独立法院体系；(4)该政体(可能)信奉和实施正当法律程序原则 (due process of law)；(5)最基本的是，该政体有一套严格和有效的立法和修改法律的程序，从而对“纯粹意志论”这一法律观作出了有效的防范和约束(萨托利，1987，第309页)。可以看出，萨托利对宪政的这一定义强调了宪政的“法治”的一面。 从更一般的角度来讲，在当代，宪政可以被定义为这样一种政治和法律制度安排：(1)一个政体中存在一套成文或不成文的至高无上的基本政治和法律规则，即宪法；(2)所有的政治权力都按宪法规定的方式产生、运作和更替，政府的合法性来源于宪法以及公民对宪法的支持；(3)该政体中有一整套有效的制度和文化安排来确保宪法的至上性和有效性，这些制度和文化安排包括国家权力的分离和制衡、独立的法庭、宪法司法、司法审查制度(包括对法律和政府行政行为的合宪性审查)、绝大多数公民对宪法和法官权威的普遍支持和认同等等；(4)该宪法满足我们在本文第一部分谈到的正义六原则，即基本正义原则(宪法是实质公正的)、限制原则(宪法有效地划定了政府的权力范围、规范和约束了政府的任意权力)、平等原则(宪法和其他法律面前人人平等)、透明原则(不管成文还是不成文，公民知道宪法的所有条款，并知道违宪的法律后果)、稳定原则(宪法是相对稳定的)和理性原则(宪法强调程序或形式理性)。 有些学者认为宪政不只一种，他们将宪政宽泛地定义为任何具有(成文或不)宪法的政体，而将上文所描述的宪政称为“自由宪政”。在本文中，我们将不区分“宪政”和“自由宪政”这两个概念，因为“宪政体制无论在过去还是现在事实上都是自由体制”(萨托利，1987，第309页)。 以上对宪政的定义给我们几点启迪。首先，宪政是自由主义的制度化实现。宪政通过至高无上的宪法建构和规范了政府的权力，保护了个人基本权利，从而实现了有限(但又有效的)政府和个人自由的理念。其次，宪政不承认议会主权，而只承认人民主权。在自由宪政国家里，议会不能超越宪法。议会源于宪法，并受宪法制约。再次，自由宪政的近代基础是古典自由主义的人性观，即认为(1)人性是普遍自利的，而且(2)每一个人和每一群人的理性都是有限的。正如史蒂文*霍尔姆斯所说，自由宪政的一个基本前提是这样一个事实：“作为[和其他普通人一样的]人，统治者也需要被统治(即受到制约)”(史*霍尔姆斯,1995，第5页)。换言之，自利和有限理性是普遍的，统治者也不例外。因此，统治者也必须受到法律和制度的约束，从而防止国家权力的滥用，保证公共利益的实现。(关于古典自由主义的人性观，参见拙作，李，2001b。)另外，下面引自史蒂文*霍尔姆斯的颇有新意的著作的一段话可以帮助我们更好地理解宪政的涵义： “任何机构，如果它有足够的权力保护我免受邻居的侵犯，它也就有权力侵犯和奴役我。这一矛盾在当代的自然状态理论(state-of-nature theory)中体现得相当深刻。人类如何能在逃出无政府状态的同时又摆脱专制？如何在授予统治者足够的权力来管理被统治者的同时又防止这种集中的权力被滥用？自由民主政治哲学对这一问题的解决方案是宪政。现今仍有不少自由民主国家在没有成文宪法的情况下运作，但他们同样建立了宪政政府，在使公民服从政府权威的同时也使政府受到公民权利的约束。自由主义的政府是一个卓越的革新，因为它用一套统一而和谐的规则同时解决了无政府和专制的问题。”(史*霍尔姆斯, 1995, 第270-271页) 值得注意的是，一个具有成文宪法的国家未必是一个宪政国家。宪政政府必然是一个有限政府，然而很多专制国家的成文宪法空有文本，却没有规定或建立对政府行为的制度化的限制。相反，没有成文宪法的国家却可能是一个宪政国家。英国没有一部能被称为“英王宪法”的文本，但没有人会质疑英国是一个宪政国家。虽然英国没有成文宪法，它却有一批宪法性文件，其中包括《自由大宪章》(1215年)、《权利法案》(1689年)、《和解法》(1701年)以及其他一些由英国议会颁布的特别法案。这些法律文本与英国的政治和法律传统一起，形成了英国宪政的框架。美国则不同，它有一部成文的联邦宪法。美国的联邦宪法与后来的司法解释和司法引申一起，构成了美国宪政的基础。以下引自格里高利*马勒的《比较政治学》的一段话颇具启发性： “当我们谈到宪政政府的时候，我们真正感兴趣的不是是否存在一部特定的(成文宪法)文本，而是关心一种政治行为、政治文化、政治传统或政治历史。(宪法的)存在形式可以有差异，但(宪政)行为的结果是一样的：都对政府行为作出了(有效的)约束。”(马勒, 2000，第28页) 宪政与宪法的至上性和有效性直接相关。在本文第二部分我们已经谈到，宪法的至上性是法律“至上性”的最高和最终体现。如何确保宪法的至上性和有效性？与我们在本文第二部分所谈到的一般法律的至上性和有效性一样，宪法的至上性和有效性也需要一整套制度和文化的支持。第一，宪法要至上和有效，首先必须具备一定的“自主性”，即宪法独立于其他规范性体系之外，例如独立于政治和宗教之外，这需要司法独立、司法审查(包括对法律和政府行政行为的合宪性审查)和法官找法制度。第二，宪法要至上和有效，它必须成为解决所有政治和法律纠纷的最高和最终依据，包括成为司法行为(包括司法审查)的最高和最终依据，而且必须有宪法司法(即法官可以直接引用宪法来判案)。第三，宪法要至上和有效，就必须有一整套有效的对违宪者的惩罚和对违宪受害者的补偿机制。第四，宪法要至上和有效，还必须具备坚实的合法性基础，这就要求有一个民主的制宪程序。第五，除司法独立和司法审查外，宪法的至上性和有效性还依赖于宪法本身所建立的对各国家权力机关和各政治团体(包括各政党)的其他制度化的约束，例如国家权力的分离和制衡、党政分离等等。再举一个例子。宪政国家的宪法一般规定，虽然议会可以提交修宪议案，它却没有最终的修宪权。换言之，宪法对议会和政府各部门的限制不能由这些部门自身来改变，否则，宪法就丧失了至上性。第六，要想使宪法具有至上性和有效性，在文化方面，最重要的是绝大多数公民必须对宪法和法官的权威具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础是宪法和法庭的公正。 宪政框架的稳定性对宪政体制的存活是很重要的。在宪政体制下，宪政框架的相对稳定通常依靠两方面的制度来保证。第一，只有绝大多数公民的意志，而且只有在该意志通过宪法中规定的严格的制度程序后，才能修改宪法。由于难以获得绝大多数民意的支持和满足严格的程序性要求，宪法修改将是非经常性的，从而保证了宪法的相对稳定性。第二，法官独立于立法机构、执法机构和政治之外(即司法独立)，具有司法审查和解释宪法的权力，并有权直接依据宪法判案(即宪法司法)，而且法庭的判例(包括对宪法的解释)具有法律效应(即对所有同级或下级的法官具有约束力，是所有同级或下级的法官必须遵循的先例)；也就是说，宪政框架下的法律体系应具有一定的普通法(判例法)的特征。由于普通法体系中“遵照先例”的原则，普通法是相对稳定的，其演变也是比较缓慢的，这就意味着法官通过判例对宪法的解释也是相对稳定的，从而进一步促进了宪政框架的相对稳定。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权(例如在一些纯粹的大陆法系国家中)，该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。 路易斯*亨金对宪政有如下定义：(1)依照宪法来管理公共事务的政府；(2)国家权力的分离和制衡；(3)人民主权的民主政府；(4)合宪性审查；(5)独立的司法；(6)公民权利法案约束下的有限政府；(7)受严格控制(包括受公民权利法案约束)的警察部门；(8)文官对军队的控制；(9)国家权力不得暂停宪法的正常运作，或者只有在非常少见和非常严格的条件下才可以如此。(参见亨金，2000。) 亨金的定义实际上是“宪政民主” (constitutional democracy)的定义。虽然从 长期来看宪政和民主是分不开的，但“宪政”和“民主”是两个不同的概念，而且在短期内它们可以有适当的脱节。换句话说，即使在没有民选政府的国家，或者即使在民主程度不够的国家，一定程度的宪政也是可能的。我们会在下文中专门讨论宪政和民主的关系。 去掉其定义的第三条，剩下的亨金宪政定义可以被归纳为两类，它们分别与宪政的两个基本要素相对应：一个是政府的权力架构和权力范围；另一个是公民个人权利的保障。这两方面的制度安排相互配合，保证了宪法的至上性，建立了一个有限但又有力和有效的政府，同时也保护了公民的基本权利。 宪政的第一个要素是政府权力的建构和权力范围的划分。在宪政体制下，政府的整体架构皆由宪法来搭建；宪法对政府权力进行界定、分配和规制；同时，政府权力被划分，并被设计成相互制衡的模式。宪政也要求政府在行使权力时遵循法治的原则。最后，宪政要求宪法对国家的自由裁量权和紧急状态处置权作出严格的限制。 宪政的第二个要素是对公民个人权利的保护。在宪政体制下，宪法保护公民的言论、人身和财产等基本权利，这种保护常常是通过一个独立的司法或非司法性机构对议会通过的法律和行政机关的行政行为在一定条件下的合宪性审查来实现的。合宪性审查(通常以司法审查的形式出现)对保护公民个人权利、捍卫宪政框架下的国家权力的分离和制衡都是非常重要的。 我们可以以美国宪法为例来说明宪政的两个基本要素。1787年美国联邦宪法主要关注联邦政府权力的建构和权力范围的划分。联邦政府的权力被划分给立法(议会)、行政(总统)和司法(法庭)三个部门，形成三权分离，并形成三权之间的相互制衡。在垂直方向上，1787年联邦宪法(加上1791年的第十修正案)在联邦政府和州政府的权力划分上也作出了原则性的规定。在权利保护方面，美国联邦宪法在1791年增加了《权利法案》，加强了宪法保护公民权利的功能。最初的《权利法案》仅包括宪法的第一到第十修正案。在其后的两个世纪中，《权利法案》不断增加新的条款以更全面地保护公民个人权利。 下面我们更深入地分析美国宪政的上述两个要素。在构建和划分权力方面，“分权”和“制衡”是其中两个关键概念。有些学者对这两个概念有误会，认为分权意味着立法、行政、司法三方面权力的完全分割。曾经有一位朋友问我，美国总统怎么能有否决国会通过的法律的权力，这样不是违反了分权的基本原则吗？另一位朋友也问道，为什么由参议院主持弹劾美国总统的审判？这不是侵犯了法院的司法权吗？这些问题的提出，表明在分权问题上存在许多误会。事实上，同样的误会曾经是反联邦主义者批评1787年美国宪法的主要原因(或借口)之一。“(1787年宪法的反对者认为)，(1787年宪法)在建构和划分联邦政府权力时没有考虑到保护个人自由的最重要的预防措施，那就是立法、行政、司法三个部门应该(完全)分立。(这些反对者)认为，这几个部门的权力(通过1787年宪法)被分配和混合起来，既破坏了所有形式上的对称和美观，又使(联邦政府)的某些重要部分由于其他部分的过分的重量而面对被毁坏的危险”(《联邦党人文集》，第47篇)。1787年美国联邦宪法的批评者们常常引用孟德斯鸠来支持他们的观点，认为立法、行政、司法三个部门的权力应完全分立。 联邦党人(尤其是麦迪逊)对分权有不同的理解。对麦迪逊而言，1787年美国联邦宪法的反对者们误解了孟德斯鸠的分权学说。麦迪逊认为，孟德斯鸠的分权学说的真正含义应该是：“当(三权中任何两权)完全集中在同一个人或同一个机构之手，自由宪法的基本原则就被破坏了。……如果我们查看各州的宪法，我们会发现，……没有一个这几个权力部门绝对分立的实例”(《联邦党人文集》，第47篇)。 联邦党人认为，“分权”必须与“制衡”结合起来理解。分权不是在不同政府部门之间进行绝对的、完全的权力分割。这样的权力分割只能导致政府瘫痪，甚至有出现动乱的危险。故此，分权必须与制衡相结合。通过授予每个部门(立法、行政或司法)一些适当的制约其他两个部门的权力，或者如麦迪逊所言，在每个部门中恰当地植入其他部门的一些功能，制衡的宪政体制能够防止单个政府部门权力过大以至于带来专制或动乱的危险。换言之，制衡是为了防止权力的专制和过分集中。正如麦迪逊所言，“准确地标出宪法所规定的每个政府部门的权力范围不足以防止权力的集中和专制。”对麦迪逊而言，“除非这(三个)部门之间有一定的联系和一定的权力混合，从而给每一个部门一定的约束其他(两个)部门的宪法性权力，(分权学说)所要求的、对自由政府极为重要的权力分离在实践中将永远无法维持”(《联邦党人文集》，第48篇)。 除了防止专制以外，美国宪政框架下的各种权力的分离和制衡机制(如司法审查，行政否决权，立法机关否决总统提名的某些行政官员的权力，立法机关弹劾法官的权力等等)还能帮助政府变得更睿智、更负责、更为人民的长远利益考虑。例如，行政否决权使立法机关的提案在成为法律前受到国会和总统的双重审查，从而有效地降低了坏法出台的机会。行政否决权这一制度设计并不是基于总统比国会更聪明的假设，而是基于国会可能犯错误的事实。当然，被总统否决的法案如果回到国会后又得到三分之二的众议员和参议员的支持，该法案仍能成为法律。 总之，“(分权)的真正含义与部门之间基于特定目标的部分相互交叉、同时又大体保持各部门的独立性是完全兼容的。这种部分相互交叉在某些情况下不仅是恰当的，而且也是政府各部门之间互相防御所必需的”(《联邦党人文集》，第66篇)。 可能有许多人注意到，克林顿弹劾案的审判是由美国参议院主持的，而不是由美国最高法院来主持。这是为什么？立法机关怎么能有司法权？这种安排是否已经违反了分权的原则？对最后一个问题，《联邦党人文集》给我们的回答是否定的。根据《联邦党人文集》的解释，这种安排是基于以下几个考虑。首先，对总统的弹劾从根本上说是一个政治问题，而不是法律问题(如果总统有违法行为，他在离任后会受到普通法庭的审判)。政治问题应通过民主的政治渠道来解决，而不是由法庭来解决。在美国，联邦法官不由民选，就是为了不让法官在判案时受到政治的影响，但这也意味着法官无权解决政治问题。其次，在美国，总统是民选的，但联邦法官不是。当面对是否撤换一位民选总统这样一个特别重大的问题时，法官们缺乏必要的勇气、声望和形式上的权威来做出决定。第三，对于这么一件大事，获得公众支持是非常重要的。为了获得这种支持，必须对公众的意见进行引导。法庭仅由少数非选举产生的法官组成，而且在制度设计上法官和舆论之间也有一堵防火墙，所以法官不能胜任这项引导公众舆论的任务。相反，代表各州民意的参议员们则非常擅长于影响民意。第四，关于是否撤换总统必须审慎再审慎地考虑。对于这样一件大事，决策过程必须尽量设计得安全可靠。汉密尔顿认为，美国最高法院人数太少(只有九名大法官)，所以不适宜作如此重大的决定。相反，参议院有100名参议员，这就意味着需要67名参议员同意才能撤换总统，这样的决策过程更加安全可靠。第五，由参议院主持弹劾案的审判可以避免违反 “无双重危险”这一司法原则(即一个人不能因为同样的行为被国家两次起诉并受到法庭两次审判)。换言之，总统将不被法庭审判两次。如果总统被撤换，他还“必须接受基于普通法律的指控和惩罚”。如果法庭垄断了这两次审判，汉密尔顿说，“第一次的决定会严重影响任何新证据的说服力”，而这些新证据可能在撤换之后、普通审判之前被发现(《联邦党人文集》，第65和66篇)。 在美国总统弹劾制度中我们至少可以学到两点。首先，分权并不意味着立法、司法和行政三权之间完全的、绝对的分离。权力的部分交叉对实现某些特定的目标来说是合乎需要的、甚至是必要的。其次，对于政府的宪政设计存在多方面的考虑，宪法本身也服务于多种目的。在制宪的过程中，我们需要平衡各方面的需要，其中最重要的平衡就是在有限政府和有效政府之间的平衡。 分权制衡的一个重要方面是独立的司法审查。什么是司法审查？它是“法庭审查另一个或另一级政府部门所做的决定的权力”(布莱克法律词典)。具体地说，司法审查是法庭审查立法机关的立法和行政机关的行政规章及其他行政行为的权力。在美国这样的联邦制国家中，司法审查还包括联邦法院审查州政府(包括州立法机关和行政机关)对联邦宪法及其他联邦法律的侵犯行为。当然，司法审查必须以公民或公民组织向法庭提出对某个立法或行政行为的诉讼为前提。在美国，司法审查所依赖的终极权威是美国联邦宪法。如果公民、公民组织或某个政府机构对某个立法或某个行政行为提出宪法性诉讼，美国联邦法院有权审查该立法或该行政行为的合宪性。如果法院发现该立法或该行政行为违宪，法院有权宣告该立法或该行政行为无效。司法审查制度意味着美国联邦法院具有解释联邦宪法的特别权力。由于具备独立的司法审查权，美国法院成为防止立法机关和行政机关越权的重要屏障，也成为美国宪政框架下的分权制衡制度的重要组成部分。我们会在下文中进一步讨论司法审查制度和司法独立制度。 我们可以把美国的宪政体制与中国的宪法系统作一简单比较。在中国，国家立法机关(全国人民代表大会)有权起草和修改宪法。换言之，中国的宪法是全国人大的创造物，而非相反。另外，全国人大也有权解释宪法。这样，全国人大作为最高权力机关，高倨于行政部门(国务院)和司法机关(人民法院)之上。分权和制衡是不存在的，因为全国人大超越了所有其他机关，在理论上是“全能”的。司法机关并不独立于全国人大之外，所以除了行政诉讼法允许法院对一定的具体行政行为进行审查之外，也谈不上有真正的司法审查。最后，中国的法官还不能引用宪法作为判案的依据。换言之，在中国还不存在宪法司法。 接下来让我们讨论宪政的另一个要素，即保护公民个人权利。1787年美国宪法没有包括一个《权利法案》。事实上，没有《权利法案》是1787年宪法的反对者批评该宪法的原因之一。联邦党人在捍卫1787年宪法的时候指出，没有必要在宪法中包括一个《权利法案》，因为一个列明权利细则的法案可能成为专制政府侵犯那些没有被包括在内的权利的借口。联邦党人赢得了1787年的胜利，但他们关于权利法案的观点在1791年被摈弃──在那一年，美国宪法增加了《权利法案》，当时包括宪法的前十个修正案。 在美国，受过高等法律专业教育和训练的、高素质而且独立的法官在保护公民个人权利的宪政体系中扮演了一个关键的角色。一般来讲，宪法对保护个人权利只能作出原则性的规定，要实现对个人权利的保护往往还需要(1)立法机关在宪法原则下的具体立法(例如美国议会通过的一系列的民权法案)和(2)更重要的是，法官在具体案例中对宪法和其他保护个人权利的法律的运用和解释。立法机关在宪法原则下的具体立法对保护个人权利很有好处(因为这些具体立法对个人权利作出更清晰的界定)，但在美国这并不是公民个人权利得到保护的必要条件，因为美国的法官可以直接根据和引用宪法判案(即宪法司法)。当议会通过的某个法律侵犯个人权利时，法官的作用就更加重要了，因为司法审查在这时成为宪政体系保护个人权利的最后一道制度性防线。如果有公民个人或组织起诉，美国的法官有权审查议会通过的法律并宣布违宪的法律无效。因此，以法官的宪法解释权和宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利是非常重要的。 与司法审查制度相配合的，是司法独立制度。美国的联邦法官由总统提名，由参议院确认。确认以后终生任职(除非因不轨行为被弹劾后免职)。联邦法院的经费由议会专项拨出，而且宪法规定每位法官的薪酬在其任期内只能升不能降。这样，联邦法官一旦上任，就基本不再受其他政府部门(包括立法机关和行政机关)的控制，也不受多数派民众的短期偏好影响(因为法官终生任职，不用担心讨好选民或拉拢某些利益集团)。正是因为联邦法官是独立的，他们有时才敢于对抗强大的议会或总统，宣布他们的某些立法或某些行政行为违宪，从而保护人权维持正义。也正是因为联邦法官是独立的，他们有时才敢于对抗某些不理性的公众意见，从而坚持正义。因此，司法独立对司法审查的公正性和有效性是非常重要的。 读者也许会问：如何制约法官？如何防止法官违反宪法的条款或宪法的精神？在美国的宪政框架下，联邦法官受到以下几种约束。首先，联邦众议院有权对联邦法官提出弹劾。被弹劾的法官由联邦参议院进行审判。若被定罪，参议院有权将该法官革职。其次，司法克制和遵照先例是占主导地位的法律文化，而遵照先例也是普通法体系中法官的基本职业准则。第三，法律解释的各种规则也对法官的权力作出限制。第四，对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论，以及传媒的普遍报导，也对法官的权力构成一定约束。事实上，联邦法官的名誉是非常重要的，因为它往往影响到该法官能不能被总统提名并被参议院确认到更高一级的法院。第五，法官和律师的专业性组织也有权对滥用职权的法官进行处罚。除了这些约束以外，美国联邦法官本身的高素质(他们都受过高等法律专业教育和训练，并通常是法学家或有成就的律师)也有利于保证司法审查的质量。 法官如何根据宪法来保护个人权利？我们可以通过几个例子来说明。例如，在刑事审判中，一个称职的美国法官是不会允许通过无理搜查(例如无搜查证、也无其他合理根据和特殊紧急情况的搜查)所发现的线索作为证据进入法庭的，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。这一条由美国法官通过判例建立的刑事程序规则来源于美国联邦宪法第四修正案。该修正案规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得被侵犯。除依照合理根据，以宣誓或郑重宣言保证，并具体说明搜查地点和准备扣押的人或物，不得发出搜查和扣押证。”在美国有大量的第四修正案案例。在这些案例中，被告律师要求法官将非法搜查(即违反第四修正案的搜查)所获线索排除在陪审团所能看到的证据之外。一旦被告律师提出这一要求，法官就会根据第四修正案、以前的判例、历史和逻辑决定(1)被告律师所指搜查是否合法(即是否符合第四修正案)和(2)如果该搜查非法，被告律师所指线索是否为该非法搜查所得。如果该搜查非法，而且被告律师所指线索的确为该非法搜查所得(包括直接或间接所得)，法官会将该非法搜查所获线索排除在陪审团所能看到的证据之外，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。这种证据“排除”规则有效地打击了警察和检查官任意搜查的侵权行为，有力地保护了公民的人身自由、财产安全、隐私权等个人权利。 再举一个例子。美国联邦宪法第五修正案规定“未经正当的法律程序，任何个人不得被(联邦政府)剥夺生命、自由或财产。”第十四修正案规定“未经正当的法律程序，任何州政府都不得剥夺任何个人的生命、自由或财产。”什么是正当的法律程序（due process of law）简单地说，正当法律程序是指当公民的 人身、自由或财产将被国家剥夺时公民所具有的程序权，包括知情权、听证权、获得律师的权利、获得公正法官的权利等。(虽然在美国的宪法法理中也有“实质性正当程序”的理论和实践，但它们已差不多过时了。)在不同情况下，宪法所要求的正当程序可能不同，但正当程序的核心含义是一样的，那就是，在面对国家的强制力时，公民的个人权利受到一定的程序性保护。这种理念在本质上是自由主义的。独立的美国法官有权，也有能力，确保公民个人在其生命、自由或财产被国家剥夺之前获得一定的程序性保护。实际上，上面讲到的第四修正案就是正当法律程序的一个例子，即警察和检查官在搜查或扣押公民的人身、住宅、文件或财产之前必须遵守法定的程序，否则搜查或扣押的结果不能作为证据，而且可能有其他的法律后果(例如经济赔偿等等)。又比如，如果一个人在美国未经审判或其他司法程序就被州警察关押超过一个星期，这个人(或者其律师)可以要求法官根据第十四修正案宣判(1)该关押非法，(2)警察必须立即释放被非法关押的人，(3)政府必须作出经济赔偿和其他补救措施。[注：在9/11恐怖事件之前，这种不经司法程序的关押不能超过一天。9/11以后，这种不经司法程序的关押对非法移民可以最多到七天，但对所有其他人还是不能超过一天。]可见，正当法律程序一方面确保国家在剥夺某些个人权利(如生命、自由或财产)时有足够的、可信的证据和法律依据，另一方面也防止国家的强制力在执法的过程中被滥用，从而防止公民的个人权利被无辜侵犯。 正当法律程序只是指国家在剥夺某些实质性个人权利(如生命、自由或财产)时个人所具有的一些程序性权利。但很多实质性个人权利本身就是国家不能剥夺的，即使国家通过立法的方式。例如，假设9/11以后某州议会(或联邦议会)通过一个法律，禁止该州的(或全国的)所有报纸发表任何批评阿富汗反恐战争的言论。同时假设该法律刚被通过，就有公民团体向联邦法院起诉，指出该法律违反联邦宪法第一修正案(该修正案包括保护言论自由的条款)，并要求法官宣布该法律无效。在这样的情况下，美国的任何一位联邦法官都会毫不犹豫地宣判该法律违宪并无效。可见，独立的美国法官一方面确保了公民的个人权利(1)不被执法机关或其他政府部门非法剥夺和(2)即使按照法律应该被政府剥夺，在被依法剥夺前受到一定的程序性保护，另一方面还确保了立法机关通过的法律本身不侵犯宪法所保护的个人权利。 通过上文的讨论我们可以看到，要有效地实现宪法对个人权利的保护，必须有一系列的制度和文化安排。比如，宪法的原则性条款要有效，需要立法机关在宪法原则下的具体立法，以及，更重要的，法官在具体案例中对宪法和法律的解释和运用。我们看到，在美国，司法独立制度和以法官的宪法解释权及宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利都是非常重要的。又比如，立法机关制订的法律和法官积累的判例法加在一起应该建立一整套有效的对侵犯个人权利行为的惩罚和对受害者的补偿机制。正如我们在本文第二部分中谈到的，如果违法行为(包括侵犯个人权利的行为)不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。我们在本文第二部分中谈到，这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的规定，这使得很多法律条款更象道德说教，其有效性很差，公民的个人权利也难以得到保障。我们在第二节中谈到了刑事诉讼法的例子。另一方面，我国还没有宪法司法制度，我国的法官还没有在具体案例中解释和直接运用宪法的权力，他们也没有权力通过判例建立一定的对违法行为的惩罚规则和对受害者的补偿规则，这就大大削弱了法官保护个人权利的能力。最后，关于对受害者的补偿机制，受害者(或其他相关人)起诉的权力和激励也是很重要的。我们在本文第二节中谈到，广泛的私人起诉权和强大的私人起诉激励可以说是美国法律如此有效的最重要原因之一。广泛的受害者(或其他相关人)起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚，从而维护了法律的至上性，有效地保护了个人权利。相反，我国的一些保护个人权利的法律(例如<<妇女权益保障法>>)常常不注意在私人起诉权和私人起诉激励方面做出明确规定，受害者常常无力起诉或起诉无门，个人权利也难以得到保护。最后，要有效地实现宪法对个人权利的保护，在文化方面，需要公民具有对个人权利神圣性的认同，具有对侵犯个人权利行为的警惕，具有捍卫自己权利的观念，熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。 上面我们对“宪政”这一概念作了一个初步的梳理。最后加两点评论。第一，上面我们讨论的主要是一个静态的概念，即一个成熟的宪政体制应该是什么样的。我们没有太多讨论有些读者可能更关心的一个动态问题，即应该如何在中国实现宪政。实现宪政不仅仅是一个法律问题，而且也是一个政治问题。事实上，在中国，宪政问题可能在很大程度上是一个政治改革的问题。这个问题不是本文的重点，故不在此展开。但讨论和理解成熟的宪政体制也是很重要的，因为只有在清楚地知道我们的目标时我们的改革才能做到有的放矢。第二，虽然从长期来看宪政与民主是分不开的，但宪政和民主是两个概念，而且在短期内它们可以有适当脱节。民主要长期稳定地存在，需要宪政框架的规范和约束。宪政体制要长期稳定地存在，也需要公民以民主的方式(1)表达对宪法的支持和(2)定期对立法者和执法者的工作进行检验。但在短期之内，宪政改革(尤其是其中关于法治的部分)可以先走一步，因为它有利于民主的稳定发展和巩固。(关于“民主” 这一概念，参见拙作，李，2001a。) (未完待续) (本文作者现为美国纽约 Davis Polk & Wardwell 律师事务所律师。本文译自网上 期刊“视角”(PERSPECTIVES) 第一卷，第五至六期，第二卷，第一期及第四期。 该期刊网址为：http://www.oycf.org。本文译者刘淳，中山大学行政系硕士研究生。作者本人对译稿作了诸多修改和补充，并对文中遗漏或不妥之处负责。) 参考书目： 1. Ackerman, Bruce. “Higher Lawmaking.” In
Responding to Imperfection: The Theory and Practice of Constitutional
Amendment, ed. Sanford Levinson, pp. 63-87. Princeton University
Press, 1995. |